河南中原特钢装备制造有限公司、某某等劳动争议民事二审民事判决书

河南省济源中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫96民终685号 上诉人（原审被告）：河南中原特钢装备制造有限公司，住所地：济源市虎岭产业集聚区五三一工业园区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人:**,该公司员工。 委托诉讼代理人:***,河南澄析律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1961年12月13日生，汉族，住济源市。 法定代理人:***,***妻子。 委托诉讼代理人:***,河南俊卿律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：***，女，1991年10月7日生，汉族，住济源市。 上诉人河南中原特钢装备制造有限公司（以下简称中原特钢）因与被上诉人***、***劳动争议一案，不服济源市人民法院（2021）豫9001民初4425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中原特钢上诉请求：1、依法撤销济源市人民法院（2021）豫9001民初4425号民事判决，改判驳回***的诉讼请求；2、一二审诉讼费用由***、***承担。事实和理由：一、一审判决以案涉食堂未进行工商注册登记、不具备用工主体资格为由，认定中原特钢应当承担用工主体责任，系认定事实错误，且存在故意逃避评价中原特钢所交证据的违法情形。1、中原特钢在劳动仲裁开庭和一审开庭时（2021年7月1日）均提交了“济源市诗雅餐饮饭堂”的《营业执照》和《河南省食品小经营店登记证》，而一审判决却对该两份影响本案定性的至关重要的证据不予理睬、不予评价且不在判决书中体现，一审判决违法。2、根据上述“济源市诗雅餐饮饭堂”的《营业执照》显示，案涉食堂的经营者是***，案涉食堂的经营场所是“河南省济源市承留镇中原特钢制造有限公司东张院区一楼”。该两份证据明确证实中原特钢承包给***的涉案食堂依法经工商行政主管部分办理营业执照，具有用人单位主体资格。一审判决视上述关键证据而不顾，作出与客观事实完全相反的认定，认定涉案食堂不具有用工主体资格，显然错误，应予纠正。二、案涉食堂的承包经营行为不能适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，一审判决以《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定认定中原特钢承担用工主体责任，不仅认定事实错误，更是适用法律错误。1、中原特钢不属于《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的建筑施工、矿山企业，依法不能适用该规定。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条适用的前提基础是必须是建筑施工、矿山企业存在违法分包的情形。而根据中原特钢营业执照显示的经营范围为：“特殊钢钢锭；特殊钢**坯；特殊钢锻件；特殊钢材料的机械加工与产品制造；特殊钢材及产品的技术开发、技术服务、咨询服务；仓储服务（不含煤炭、不含危险化学品）；普通货物道路运输；货物或技术进出口（国家禁止或涉及行政审批的货物或技术进出口除外）。涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营”。由此可知，中原特钢不属于建筑施工企业或者矿山企业，根本不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条适用的前提，一审判决无限扩大解释适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》，显然违法。2、中原特钢将案涉食堂承包给***，并不违反现行法律法规规定，不应当承担用工主体责任或其他责任。现行法律法规并未禁止将食堂承包给自然人，况且中原特钢将涉案食堂承包给***后，***依法办理了案涉食堂的《营业执照》和《河南省食品小经营店登记证》，***（案涉食堂）不仅办理了合法的工商登记，具有合法的用工主体资格，也具有经营餐饮的资质。一审判决却无视上述事实和法律，作出的判决显然错误。综合以上，中原特钢将案涉食堂依法承包给***并不违反现行法律规定，***承包涉案食堂后依法进行了工商登记并办理餐饮许可，具有合法的用人单位主体资格，中原特钢不属于建筑施工企业或矿山企业，一审法院判令中原特钢承担用工主体责任，存在适用法律和认定事实的错误，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回***的诉讼请求。 ***辩称，1、在劳动仲裁阶段以及一审阶段，***从未向法庭提交过河南省食品经营店登记证；2、案涉食堂为中原特钢的内部员工食堂，在***工作期间，案涉食堂一直以中原特钢的名义进行对外经营，并且食堂的员工信息均在中原特钢工会进行备案，可以说明***与中原特钢存在劳动关系；3、即使按照中原特钢的陈述，其将食堂分包给了不具备用工主体资质的自然人，从而导致***无法办理各项社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第94条的规定，个人承包经营违反本法规定，招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织和个人承担连带赔偿责任，所以一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 ***未向本院提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：判令中原特钢对***的受伤承担用工主体责任。 一审法院认定事实：2019年，中原特钢（甲方）与（东张园区）职工食堂承包经营人（***）（乙方）签订职工食堂承包合同书，其中载明：“……二、承包期限自2019年9月1日起至2020年2月29日止，承包期为半年。承包期满后甲方根据需要进行重新选聘，同等条件下，乙方享有优先权。……五、人员管理1、食堂厨师和服务员等工作人员由乙方自主聘用、管理……2、人员薪资与日常行政管理所发生的费用均由乙方负责。3、乙方所聘人员不属于甲方员工，劳动工伤等相关保险自理。在工作期间发生工伤事故、意外伤害及其他安全事故由乙方负责解决，与甲方无关……”***在该合同中所涉及的食堂从事厨师工作。2019年开始，***的劳动报酬由第三人和***通过微信和支付宝等形式转账支付。2020年1月13日20：38分许，***与他人发生交通事故，经交警部门责任划分，***无责任。事故发生当天，**是被送往医院治疗，治疗费用由本人支付，中原特钢及第三人***均未支付任何费用。后因工伤认定需要，***诉至仲裁要求中原特钢承担用工主体责任。诉讼中，***提供《餐饮服务许可证》、《收入证明》，证明中原特钢以中原特钢东张园区职工食堂（经营期限2015年7月31日至2018年7月30日、经营者为***）对外营业，其在该职工食堂任厨师工作。中原特钢对上述两份证据的真实性无异议，但称该《餐饮服务许可证》已过期不应采纳；《收入证明》也不能证明其公司是用工主体，落款也是中原特钢东张园区职工食堂，单位职工食堂是按照相关规定招标承包的，其仅对前来招标的相关资质进行审查和备案，对其所用员工不做管理和备案，并提供《职工食堂承包合同书》以证明其单位不是用工主体；第三人***对***提交的《收入证明》上负责人签字无异议，对《餐饮服务许可证》的经营者不认识，对中原特钢提供的《职工食堂承包合同书》的真实性无异议，认可系其以亲戚***名义签订了合同，该食堂实际由其经营；***对中原特钢提交的承包合同的真实性不清楚，认为中原特钢应承担用工主体责任。 一审法院认为，中原特钢将其职工食堂对外实行招标承包经营，但该食堂未在工商部门进行登记注册，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。本案中，中原特钢的职工食堂未进行工商登记，该食堂不具备用工主体资格，中原特钢将其承包给他人经营。***在该食堂工作期间受伤，中原特钢应当承担用工主体责任。中原特钢辩称***所从事的食堂厨师工作不属于中原特钢的业务组成部分，不符合用工主体责任的条件，但该食堂是其为其单位职工用餐服务，是其单位的组成部分，该辩称理由不能成立，一审法院不予支持。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条之规定，判决：中原特钢承担***的用工主体责任。案件受理费5元，由中原特钢负担。 本院二审期间，当事人均未向本院提供新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。而中原特钢营业执照显示的经营范围为：“特殊钢钢锭；**坯；锻件；特殊钢材料的机械加工与产品制造；技术服务、咨询服务；仓储服务（不含煤炭、不含危险化学品）；普通货物道路运输；自营产品和技术的进出口业务（国家限定公司或者禁止进出口的商品及技术除外）”。由此可知，中原特钢不属于建筑施工企业或者矿山企业，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条适用的前提。因此，***要求中原特钢承担用工主体责任，无事实与法律依据，本院不予支持。 综上，中原特钢的上诉请求成立，应予支持;一审法院适用法律错误，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销济源市人民法院（2021）豫9001民初4425号民事判决； 二、驳回***的诉讼请求。 一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由被上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　商　敏 审判员　邓　燕 审判员　*** 二〇二一年九月二十八日 书记员　***