某某与江西省永成建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省石城县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣0735民初818号

原告：***,男，1994年8月20日生,汉族,务工，住江西省南昌市红谷滩新区。

委托代理人：赖坤发，广东华商（赣州）律师事务所律师，职业证号：。特别授权。

被告：江西省永成建设有限公司（更名为：赣州金诚建设有限公司），地址江西省赣州市章贡区赞贤路13号华城文远阁A栋10#店面，现地址：赣州市沙河大道66号5楼。统一社会信用代码：。

法定代表人：卢振，系公司董事（2019年6月10日法定代表人变更为卢定栋，系卢振父亲，公司执行董事）。

委托代理人：巫本杰，1963年4月30日生，系江西永成建设有限公司员工，住江西省赣州市章贡区。特别授权。

第三人：石城县赣源中学，地址：石城县琴江镇温坊村。统一社会信用代码：

法定代表人：赖洪涛，该校校长。

委托代理人：张炉秀，江西客家人（石城）律师事务所律师，执业证号：。特别授权。

原告***与被告江西省永成建设有限公司（以下简称永成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序于2019年6月5日公开开庭进行审理，原告***及其委托代理人赖坤发、被告永成公司法定代表人卢振到庭参加诉讼。庭审过程中，被告永成公司要求提起反诉并追加当事人。2019年6月27日，被告永成公司申请追加石城县赣源中学（以下简称赣源中学）为本案第三人，本院经审查予以准许。因永成公司反映原告在实际施工过程中存在偷工行为（一般水泥砂浆抹灰未施工）。2019年7月19日经本院组织，原、被告双方共同选定江西赣州司法鉴定中心对本案位于石城县赣源中学寝室、食堂外墙石头漆工程及内墙高级乳胶漆工程进行造价成本鉴定，但被告永成公司经多次通知一直未缴纳鉴定费，于2019年9月10日被江西赣州司法鉴定中心退卷。2019年9月27日本院第二次公开开庭进行审理，原告***及其委托代理人赖坤发、被告永成公司委托代理人巫本杰、第三人赣源中学委托代理人张炉秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告返还原告保证金20万元；2.依法判令被告支付原告工程款620485.93元；3.依法判令被告向原告支付违约金5万元；4.诉讼费用由被告承担。事实及理由：被告永成公司中标承包施工石城赣源中学校舍维修改造工程后，被告将该工程的部分内容分包给原告施工，原告与被告于2018年3月9日签订了《工程内部承包合同》。合同约定，原告以包工包料的方式施工，外墙石头漆单价约为57元/平方米，内墙高级乳胶漆单价为10元/平方米，上述单价不含税。工程款按形象进度支付，工程完成一半时支付已完成合格工程量的50%，工程竣工后7日内付合同价款的97%，质保期后支付完剩余的3%。原告按合同约定向被告交纳了20万元保证金。原告施工结束后，2018年5月15日该工程经验收合格。按照原告的施工面积，外墙15095.29平方米、内墙7062.44平方米，工程款共计为930485.93元（15095.29×57+7062.44×10）。但是，被告仅向原告支付工程款31万元，导致原告无钱支付民工工资，民工到石城县政府上访。2018年11月9日，石城教育局领导组织原告与被告公司法定代表人协商工程款支付问题，被告承诺在2018年11月20日前向原告支付部分工资50万元，如未支付被告应赔偿原告违约金5万元，原告与被告在《石城赣源中学食堂、宿舍外墙维修项目协调会》的书面记录上签名盖章。但是，被告并未按约定付款，协调会后也没有向原告支付分文工程款。为此，原告诉至法院，提出上述诉讼请求。

被告永成公司辩称，1.2018年3月9日，答辩人与原告签订的《工程内部承包合同》第三条明确规定，乙方要把好质量关，确保工程达到合格标准，如造成工程质量返工，一切费用由乙方负责。建筑材料必须使用有出厂合格证，经二次检验合格符合设计规范要求的合格产品，并及时做好工程分项隐蔽记录，保证工程的质量。业主多次通过电话或会议提出该项目存在工程质量问题，该项目工程未合格验收。原告提供的2018年5月16日的验收合格表是业主单位提供给答辩人拨付工程款的资料之一，不是工程验收合格的材料。这个工程业主至今未验收，原告也未提供材料的合格证及二次检测证明。现业主单位要求对工程量进行返工检修，该费用应由原告负责。答辩人要求原告提供所有材料的出厂合格证及二次检测合格证，及项目工程质量的第三方检测报告。2.在工程施工统计表及计价表中明确规定有水泥抹灰的工程量及单价，但原告未实施水泥砂浆抹灰。2018年11月9日，答辩人与业主方、原告签订的项目协调会载明，由原告提供项目材料的合格证，原告未提供，系原告违约在先。答辩人与原告的内部承包合同详细写明，原告独立核算、自负盈亏，甲方不承担任何责任。根据合同第一条的第3款规定的合同单价计算，答辩人与原告的总工程款为93万元左右，工人工资占30%，以此数字结算，原告方的工人工资应在30万左右，而答辩人已向原告支付工程款31万元。原告没有支付工人工资，而是挪作他用，违反内部协议第七条第1款专款专用的约定。原告多次组织员工去相关单位滋事，且恶意提高工人工资单价充当工人工资。合同第四条安全管理还规定，乙方需购买人身伤残死亡险，但原告也未购买。综上所述，要求驳回原告诉讼请求，并赔偿答辩人损失。

第三人赣源中学述称，1.被告工程质量存在偷工减料和变更施工方式行为，未铲除水泥砂浆和进行墙面抹灰，直接在原墙面上进行打磨施工，隐蔽工程也没有请相关单位验收。因施工方案发生变更，涉及工程造价约50万元，存在重大的偷工减料行为。2.根据双方合同约定，业主单位在工程合格后应支付80%的工程款，剩余20%的工程款按照合同约定，在工程质量竣工验收合格后，报财政审核后一年内付清结算款的97%，工程款的3%为质量保修金，留设期为三年。现业主单位已经付清80%的工程款。

原告***为支持其诉讼请求，提供了如下证据：

1.工程内部承包合同、收款单原件各一份，证明被告将部分工程项目转包给原告，双方签订了内部承包合同，且原告向被告支付了20万元履约保证金；

2.赣源中学寝室食堂外墙装修工程要约价及房屋建筑工程竣工验收表复印件各一份，证明工程已经竣工验收，根据双方合同约定及工程量计算，被告应付原告工程款930485.93元，但被告实际仅支付工程款31万元；

3.石城赣源中学食堂、宿舍外墙装修项目协调会记录，证明被告违反协调会约定，应向原告支付5万元违约金；

4.被告永成公司许培福的书面证明一份，证明原告是按照被告现场施工员许培福的要求进行施工。

被告永成公司针对原告***提供的证据进行质证，其质证意见如下：对证据1的工程内部承包合同、收款单的真实性无异议；对证据2的竣工验收表的真实性有异议，该竣工验收表是为了支付80%的工程款临时制作的一个竣工验收表，但工程未实际验收，对其他证据无异议；对证据3的真实性无异议，但协调会记录是说工程质量没有问题才支付违约金；对证据4的真实性无法确认，但许培福确实系公司委派的现场施工员。

第三人赣源中学对原告提供的证据进行了质证，其质证意见为：对证据1、证据3、证据4无异议，因为这些证据与第三人无关；对证据2中的竣工验收表的质证意见同被告方的质证意见。

原告***根据被告及第三人的质证意见回应称，工程竣工验收表是原告从县教育局拿到的，竣工验收表不存在可以临时制作的问题；协调会记录明确载明，水泥砂浆未实施抹灰导致的工程质量问题与原告无关。

对原告提交的证据，经本院审查，本院对各方无异议的证据1、证据3的真实性予以确认；上述证据来源合法、与本案待证事实存在关联性，本院予以采信；但对其证明目的，本院将综合其他证据与事实予以认定。对证据2中的竣工验收表，因被告及第三人对其真实性有异议，但该竣工验收表盖有施工单位、建设单位、监理单位印章及各单位（项目）负责人签名，综合本院对赣源中学及县教育局校建办的调查，可以认定该项目工程已经竣工验收的事实，故本院对该证据予以采信；对证据4，虽许培福系被告委派的施工人员，但其未到庭作证，其证据的真实性无法确认，故本院对该证据不予采信。

被告永成公司及第三人未向本院提交证据。

为查清案件事实，本院向业主单位赣源中学项目负责人温建华作了一份询问笔录，其向本院提交了签证单、被告永成公司项目负责人任命书及授权委托书、分部分项工程和单价措施施工项目计价表、工程采购资金财政直接支付申请书、工程竣工验收表等资料。温建华陈述，该工程项目大概在2018年4月中旬已经完工，且已经完成竣工验收，并已经交付使用；竣工验收有业主单位、建设单位、施工单位签名盖章的验收表及一份现场签证单等资料为证；现场竣工验收时，第三方提出工程未实施水泥砂浆抹灰，但工程质量最终是验收合格。施工过程中，永成公司已安排许培福、尧建华作为现场负责人，不清楚具体施工人员是谁。赣源中学于2018年4月28日向被告支付工程款493200元，2018年7月3日支付工程款1085040元。赣源中学实际没有资金决定权，工程款的实际支付都是由县教育局向县财政局申请拨付的；剩余工程款因为双方还没有最终结算，暂不清楚如何处理。

本院向石城教育局校建办调查案件时，校建办向本院提交了一份《关于赣源中学寝室、食堂外墙装修工程的情况说明》及整个项目的相关资料。校建办情况说明主要陈述为，被告永成公司中标赣源中学寝室、食堂外墙装修工程，中标价为1972801.03元；后被告将部分工程转包给原告***，转包合同价约为97万元（包材、包工、包干使用），保证通过验收，自负盈亏。在项目进行实地验收时发现，施工单位擅自变更、改变原施工方案，没有铲除原水泥砂浆抹灰，直接在原有水泥砂浆层面施工，存在重大偷工减料行为。通过邀请相关人员实地察看，认为工程质量还好，竣工验收时仍将该工程质量认定为合格，但认为未做的工程量要求扣减，初步计算涉及的工程款为50万元左右。该项目现已拨付工程款1578200元，但永成公司至今未与业主结算。

原告***对本院调取的证据质证如下，对询问笔录的三性无异议，虽然项目存在部分墙面未实施水泥砂浆抹灰，但工程最后的验收质量合格；对签证单的真实性有异议，认为签证单不客观，也无具体的时间；对其他证据无异议；对校建办的情况说明及资料无异议，但是核减50万元的工程款是业主方的单方行为，没有经过双方认证及协商，不能作为扣减工程款的依据。被告已经领取了157万余元工程款，但原告的工程款是97万元，且被告仅支付31万元，存在转包盈利行为，应当予以没收。

被告永成公司质证认为，询问笔录及校建办的情况说明个人观点较多，缺乏专业性；对其他资料均无异议。

第三人赣源中学对询问笔录、校建办的情况说明及提交的相关材料均无异议。

经本院审查，赣源中学的询问笔录及相关证据资料，校建办的情况说明及相关证据材料来源合法、与本案事实具有关联性，且部分事实可以相互印证，本院将综合予以认定。

本院综合原告***的诉称，被告永成公司的辩称，第三人赣源中学的述称，原、被告及第三人的举证、质证，当事人在庭审中的陈述，认定如下事实：

2018年2月，被告永成公司中标石城赣源中学寝室、食堂外墙装修及围墙改造等附属工程。2018年3月9日，永成公司与第三人赣源中学签订《建设工程施工合同》。合同约定：工程内容为寝室、食堂外墙装修20000平方米及围墙改造200米附属工程等施工方案所涵盖的全部内容；工程承包范围为本工程工程量清单及施工方案所涵盖的全部工作内容；工程质量为符合国家规定施工验收规范合格标准；签约合同价为人民币1972801.03元；合同明确约定禁止分包；工程量计算规则及单价合同计量的约定为按江西省2004年版建筑工程预算定额工程量计算规则计算；关于付款周期的约定，进度款：按工程完成一半时付已完合格工程量的50%，工程竣工验收合格后付至合同价款的80%。竣工结算款：工程质量竣工验收合格后，结算款通过财政审核后一年内付至结算的97%；保修金：工程结算款的3%为质量保修金，留设期为二年，质量保修金在工程竣工验收合格无质量问题一年满时返还2.5%，余款二年满时返还，质量保修金（无息）。2018年3月9日，被告永成公司将部分工程项目分包给原告***，双方签订《工程内部承包合同》，甲方为永成公司，乙方为***。合同内容为：“一、承包工程概况和协商条件……3.工程承包项目和单价：57元/㎡的外墙石头漆（包括底层灰处理、石头漆底层、面层等全包），10元/㎡的内墙高级乳胶漆（包括底层灰处理、高级乳胶漆底层、面层等全包），以上为不含税单价。以实际完成工程量计算面积。4.向公司交纳20万元的工程履约保证金。工程竣工后经甲方验收合格后退还。……二、承包方式：本工程由乙方以包工包料形式负责施工，独立核算，自负盈亏，一切债权债务概由乙方负责，甲方不承担任何责任。三、质量管理：1.乙方必须严格执行《建设工程质量管理条例》的规定，按施工图严格执行国家现行施工验收规范，执行公司质量体系，听从甲方工程技术人员及质量安全员的技术指导，坚决执行质量强制性标准，把好质量关，确保工程达到合格标准，如造成工程质量返工，一切费用由乙方负责；2.本工程保修期限为壹年，自工程竣工验收合格起算。……五、工程款支付及费用承担：按形象进度支付已完成工程进度款。进度款：按工程完成一半时付已完合格工程量的50%，工程竣工后7天内付合同价款的97%。质保期后支付完剩余的3%……”。2018年3月9日，永成公司收到***支付的履约保证金20万元。其后，***组织工人进场施工，被告永成公司委派许培福作为项目经理进行现场施工技术指导，后在2018年4月25日永成公司任命尧建华为该项目负责人。原告按期完成完工后，业主单位、施工单位、监理单位、第三方机构共同到现场进行竣工验收，验收过程中发现存在该项目清单项中墙面一般抹灰（水泥砂浆抹灰未施工），并签署现场签证单（签证单未标注时间）。2018年5月15日，业主单位、施工单位、监理单位共同签署了《石城中小学房屋建筑工程竣工验收表》，认定该工程项目质量为合格。

2018年4月12日，赣源中学按工程完成一半时已完合格工程量的50%申请拨付工程款493200元，2018年7月3日按工程竣工验收合格后付至合同价款的80%申请拨付工程款1085000元，合计支付永成公司工程款1578200元。永成公司收到赣源中学支付的1578200元工程款后，截止目前仅向***支付工程款31万元。为此，***多次以永成公司未支付工人工资为由向石城县政府相关部门投诉反映。2018年11月9日，由石城教育局领导组织永成公司与***进行协商，三方达成如下协议：1.石城劳动监察大队卢案拖欠50万工人工资，现已付款10万，剩下40万在2018年11月20日前转入指定的唐锋账号，如未按期履行付款责任，由永成公司赔偿***5万元。50万元工人工资付清后，***不得再以工人工资为由向业主、公司、政府相关部门投诉或纠缠。若***在组织工人再次以拖欠工人工资为由到各单位闹事，***需负法律责任，赔偿永成公司5万元。2.若因施工技术原因导致工程质量问题（因水泥砂浆未实施导致的工程质量问题除外），由***负责，现场所涉及工程材料合格证由***提供。若因施工技术原因导致工程质量问题（因水泥砂浆未实施导致的工程质量问题除外），业主扣除永成公司工程款，由***负责。永成公司法定代表人卢振、***及石城教育局吕卫福在协调会上签名盖章。后永成公司未按该约定履行全部义务，也未向原告支付工程款，故原告诉至法院，提出上诉诉讼请求。

案件审理过程中，***及永成公司均认可存在外墙墙面一般抹灰（1:2.5水泥砂浆抹灰20厚）未施工的事实，但对具体多少外墙面积未施工，各方存在争议。因外墙墙面水泥砂浆抹灰项目未施工需要扣减工程款，各方存在争议，故赣源中学与永成公司之间至庭审结束时仍未对该工程项目进行竣工结算。永成公司与***内部至今也未就双方工程款进行结算。因该项目业主赣源中学与永成公司、永成公司与***之间均未对相应的工程量进行结算，且无法就未实施面积达成一致意见。2019年7月19日，为顺利推进本案审理，本院组织永成公司及***共同选定江西赣州司法鉴定中心对本案位于石城赣源中学寝室、食堂外墙石头漆工程及内墙高级乳胶漆工程进行造价成本鉴定。永成公司承诺先行垫付鉴定费用，但经多次通知确一直未缴纳鉴定费，故本案工程造价鉴定于2019年9月10日被江西赣州司法鉴定中心退卷。

庭审后，***及永成公司委托人共同向法院提交了一份内外墙面积清单，计算出外墙面积为15073.02平方米，内墙面积为7061.84平方米。另查明，赣源中学发包给永成公司分项目清单中的外墙墙面一般抹灰（1:2.5水泥砂浆抹灰20厚）的要约价为21元/平方米。

本院认为，本案争议的焦点为如下：一、工程内部承包合同的效力如何；二、永成公司应支付工程款的金额；三、保证金的退还及违约责任的承担；四、第三人是否应向原告支付工程欠款。

一、关于工程内部承包合同的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效……”。永成公司中标石城赣源中学寝室、食堂外墙装修及围墙改造等附属工程后，将寝室、食堂外墙装修工程以内部承包合同的方式私自分包给原告***施工，明显违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的行为，其双方签订的《工程内部承包合同》无效。

二、关于永成公司应支付工程款的金额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，虽然原告与被告签订的《工程内部承包合同》无效，但第三人赣源中学及县教育局校建办均陈述该工程项目经竣工验收认定为合格，且有各方签名盖章认定的竣工验收表为证，故本案工程款可以参照合同约定价款支付。而双方在庭审中均承认该工程项目在实际施工过程中存在外墙墙面一般抹灰（1:2.5水泥砂浆抹灰20厚）未施工的事实，则根据公平原则同意对未施工项目部分工程款予以扣减。因原、被告双方对水泥砂浆抹灰未施工面积存在争议，无法协商一致，且原告与被告约定的外墙石头漆项目单价是以包工包料57元/平方米的总承包价，没有单独约定一般水泥砂浆抹灰分项目价格，所以无法确定一般水泥砂浆抹灰项目工程款。虽赣源中学发包给永成公司分项目清单中的外墙墙面一般抹灰（1:2.5水泥砂浆抹灰20厚）的要约价为21元/平方米，但永成公司转包给***施工的承包价与赣源中学发包给永成公司的发包价之间存在较大的单价偏差（包括利润差、税点等），故一般水泥砂浆抹灰项目单价不宜直接适用要约价确定，但可作为参考。被告永成公司作为承包人，其在原告***施工期间已安排项目负责人在场技术指导，但其项目负责人未及时纠正、监督原告***严格按图施工，对一般水泥砂浆抹灰未施工事实亦应承担相应责任。为公平保障原、被告双方利益，本院原已组织双方选定江西赣州司法鉴定中心对本案项目工程款进行工程造价鉴定，但因永成公司未按其承诺按期缴纳鉴定费，致使本案工程款鉴定未实施。鉴于以上原因，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，本院综合参考江西省2004年版建筑工程预算定额工程量计算规则，发包方要约价、承包人转包价、已施工部分面积等事实，结合双方过错责任，酌定原、被告双方外墙石头漆项目单价按47元/平方米计算；内墙高级乳胶漆项目事实双方无争议，可以按照双方约定的10元/平方米计算。根据双方庭审后签名确认的内外墙面积清单，被告永成公司应支付原告***工程款为779050.34元（外墙15073.02平方米×47元/平方米+内墙7061.84平方米×10元/平方米）。合同另约定工程竣工后7天内付合同价款的97%，质保期后支付完剩余的3%，现该工程已过双方约定的一年保修期限。因永成公司已支付工程款31万元，故永成公司还应支付原告剩余工程款469050.34元。

三、关于保证金的退还及违约责任的承担。《工程内部承包合同》约定，向公司交纳20万元的工程履约保证金，工程竣工后经甲方验收合格后退还。因该项目工程已经业主方竣工验收合格，故永成公司应退还原告履约保证金20万元。永成公司返还履约保证金后，原告***还应根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。关于支付5万元违约金问题，因该违约金系双方在石城教育局组织协调时自由达成的约定，不违反法律法规的强制性规定，对双方当事人均具有约束力，永成公司应予遵守。因永成公司在协调会后未按规定时间履行义务，应承担支付原告违约赔偿金5万元的责任。

四、关于第三人是否应向原告支付工程欠款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，原告并没有起诉赣源中学，在被告申请追加赣源中学为第三人后也没有提出相应的诉请；其被告永成公司申请追加赣源中学为第三人的目的是为查清本案案件事实，并未要求其承担责任。另该项目在实施过程中，存在未按项目清单施工问题，赣源中学与永成公司之间至今存在工程款数额争议，导致双方未完成工程结算，工程款数额支付不明；且赣源中学已向永成公司按合同约定支付了80%的工程款，故原、被告在辩论过程中要求赣源中学支付工程款没有事实与法律依据。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条第二款、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十四条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告江西省永成建设有限公司应在本判决生效后15日内返还原告***交纳的履约保证金20万元；

二、被告江西省永成建设有限公司应在本判决生效后15日内支付原告***工程款469050.34元；

三、被告江西省永成建设有限公司应在本判决生效后15日内赔偿原告***违约金5万元；

四、驳回原告***的其他诉讼请求；

案件受理费12504元，由原告***负担2176元；由被告江西省永成建设有限公司负担10328元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。

审　判　长　　孔繁灵

人民陪审员　　黄柏诚

人民陪审员　　温淑萍

二〇一九年十月十一日

书　记　员　　陈文琦