广东牛哥实业有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终10071号

上诉人（原审原告）：广东牛哥实业有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街汪波三街南3号3栋507房之一。

法定代表人：劳炳池。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住xxx。

委托诉讼代理人：刘军，广东上兵律师事务所律师。

原审第三人：广东项中天项目管理有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街汪波三街南3号3栋507房之一。

法定代表人：劳炳池。

上诉人广东牛哥实业有限公司（以下简称牛哥公司）因与被上诉人***、原审第三人广东项中天项目管理有限公司（以下简称项中天公司）劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初11834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人牛哥公司、原审第三人项中天公司法定代表人劳炳池，被上诉人***委托诉讼代理人刘军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

牛哥公司上诉请求：撤销一审判决第三项。事实和理由：第一，***提交的公司奖惩制度没有公司公章和法人签字，仅是用A4纸打印出来的白纸。第二，***提交的中堂镇项目的验收报告是牛哥公司的劳炳池签署的，***没有证据证明是其开发的项目，且项目合同也是劳炳池签订的，***没有获得奖励的依据。第三，***提交的证据存在以下问题：微信记录，全部用的是劳炳池的微信账号里关于项目沟通的记录，***在一审庭上将其自己的微信名改成VIC的微信名以图蒙混过关；工作电脑截图，***自行打开文件夹更改名字就自认为是牛哥公司的意见；公司规章制度，仅是A4纸打印出来没有牛哥公司任何签字、盖章；中堂验收单，是劳炳池签的验收报告及销售合同，***没有获得奖励的依据。***所提交的证据均为其自行制作，没有劳炳池任何的字迹、语音等痕迹。第四，***提交的广州纺织学院的QQ邮箱截图请款是冯某某的邮箱，奖励金也是支付给冯某某的，与***无关。第五，牛哥公司对月度表现良好的员工进行奖励性发放，而非***所说的提成，中堂镇的项目参与人员达30多名，并非每人都有提成款。

***答辩称，同意一审判决。

原审第三人项中天公司述称，同意牛哥公司的意见。

牛哥公司向一审法院起诉请求：一、判令牛哥公司与***在2019年11月1日至2020年3月14日期间不存在劳动关系；二、牛哥公司无需向***支付项目提成9600元；三、本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实，因确认劳动关系及工资等问题，***于2020年4月13日向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出仲裁请求如下：1.确认***与牛哥公司、项中天公司于2019年8月8日至2020年3月15日期间存在劳动关系；2.牛哥公司、项中天公司支付2020年2月1日至2020年2月29日的工资3166元、2020年3月1日至2020年3月15日期间工资1384元；3.牛哥公司、项中天公司支付2020年1月21日至2020年1月23日出差报销费1536元；4.牛哥公司、项中天公司支付东莞市中堂镇“2020春节灯饰氛围布置”项目提成9600元。2020年7月13日该仲裁委员会作出穗番劳人仲案[2020]2955号非终局仲裁裁决书，裁决：1.确认***与项中天公司于2019年9月11日至2020年3月14日期间存在劳动关系，确认***与牛哥公司于2019年11月1日至2020年3月14日期间存在劳动关系；2.牛哥公司、项中天公司共同向***支付2020年2月1日至2020年3月14日期间工资3221.64元；3.牛哥公司向***支付东莞市中堂镇“2020春节灯饰氛围布置”项目提成9600元；4.驳回***的其它仲裁请求。牛哥公司不服该裁决，遂诉至一审法院。***、项中天公司均未就仲裁裁决向法庭提起诉讼。

另查明，广东项中天项目管理有限公司于2011年6月30日登记成立，曾用名广东开建智能科技有限公司。

诉讼中，***主张于2019年9月9日入职项中天公司，任职投标员，约定底薪3500元加2%的业绩提成；2019年11月***与冯某某等其他同事一并被安排至牛哥公司工作，一直工作至2020年3月14日离职；项中天公司与牛哥公司的法定代表人为同一人，***的工作内容、薪资构成均未变化，两公司对***存在混同用工情况；其在牛哥公司工作期间处理跟进广州纺织服装职业学校采购项目以及东莞市中堂镇“2020春节灯饰氛围布置”项目，两公司拖欠其2020年2月至3月工资以及提成未发放。为此，其提交了工作电脑截屏、公司奖惩制度、公司规章制度、微信聊天记录、中堂氛围灯饰项目合同验收单、工资发放截屏、考勤记录、银行流水、广州纺织服装职业学校采购项目投标文件等证据，其中，1.公司奖惩制度中业务部晋升制度记载“业务主管除了有自己的完成业绩提成外，还可以从自己带的每个业务员的每个单独项目身上奖励”的内容；2.微信聊天记录显示***向客户发送发票开票抬头为“广东牛哥实业有限公司”以及与同事的工作聊天内容；3.中堂镇政府采购验收报告显示中堂镇2020年春节氛围灯饰布置项目的中标供应商为牛哥公司，中标金额483000元；4.银行流水显示杨齐好定期向***转账金额，其中2019年12月31日转账2008元；5.考勤记录显示***2020年2月、3月的出勤情况。6.广州纺织服装职业学校采购项目投标文件显示牛哥公司得到上述项目总金额115399.8元。庭审中***当庭出示微信聊天记录，拟证实冯某某是两公司的商务部经理，其与冯某某的工作聊天内容；***陈述广州纺织服装职业学校采购项目总金额115399.8元按照2%计算并扣除属于其采购部同事黄文慧的提成300元后即为其2019年12月31日发放的业绩提成2008元。

牛哥公司对上述工资发放截屏、考勤记录等证据予以确认，对其他证据不予确认，牛哥公司主张杨齐好是项中天公司的员工，上述工资发放截屏、考勤记录是项中天公司对***的转账及考勤，***与牛哥公司不存在劳动关系，中堂镇2020年春节氛围灯饰布置项目是项中天公司承接的，只是用了牛哥公司名义签订承揽合同及验收单，***是被项中天公司安排去参与中堂镇2020年春节氛围灯饰布置项目，与牛哥公司无关，不同意向***支付工资以及提成。项中天公司对***提交证据的质证意见与牛哥公司一致，对牛哥公司的主张没有异议；其确认与***存在劳动关系并安排***参与中堂镇2020年春节氛围灯饰布置项目工作，对劳动仲裁裁决***的工资数额没有异议。为此，其提交了劳动合同，其上显示***与项中天公司签订了期限为2019年9月11日至2020年9月11日的劳动合同。

一审法院认为，关于牛哥公司与项中天公司是否对***进行混同用工。首先，从商事登记信息可见，牛哥公司与项中天公司的工商注册地址以及法定代表人均一致且经营范围雷同；其次，牛哥公司与项中天公司均主张中堂镇2020年春节氛围灯饰布置项目系项中天公司所承接并安排***参与该项目工作，但从***提交的中堂镇政府采购验收报告可见，上述项目的中标供应商为牛哥公司，两公司的主张明显与事实不符；再次，劳动仲裁裁决牛哥公司与项中天公司共同向***支付工资，且两公司均未就上述关于支付工资的裁决提起诉讼。综上，一审法院对***关于牛哥公司与项中天公司对其进行混同用工的主张予以采信。

关于劳动关系存续期间。结合前述一审法院认定牛哥公司与项中天公司对其进行混同用工，牛哥公司未能提供入职登记资料以及离职资料证实其与***存在劳动关系的期间，其应就此承担举证不能的不利后果，鉴于***与项中天公司均对仲裁裁决关于确认劳动关系期间的裁决没有异议，故一审法院确认项中天公司与***于2019年9月11日至2020年3月14日期间存在劳动关系，确认牛哥公司与***于2019年11月1日至2020年3月14日期间存在劳动关系。

关于2020年2月至3月工资问题。结合前述一审法院认定牛哥公司与项中天公司对其进行混同用工，牛哥公司作为用人单位未能提供工资支付台账予以证实***的工资标准及工资发放情况，其应就此承担举证不能的不利后果。诉讼中牛哥公司未就仲裁裁决关于***2020年2月至3月工资的裁决提起诉讼，即后又表示不同意向***支付工资，缺乏依据；***与项中天公司对仲裁裁决关于2020年2月至3月工资的裁决均没有异议，故一审法院确认牛哥公司与项中天公司共同向***支付2020年2月1日至2020年3月14日期间的工资3221.64元。

关于项目提成问题。牛哥公司与项中天公司作为用人单位，均未能提交工资支付台账予以证实***的工资标准，其应就此承担举证不能的不利后果。相反***主张其工资标准为底薪3500元加2%的业绩提成并提交了公司奖惩制度、银行流水以及广州纺织服装职业学校采购项目投标文件等证据予以证实，***已就其主张完成了初步举证责任，故一审法院对***关于工资标准的主张予以采信。中堂镇政府采购验收报告显示中堂镇2020年春节氛围灯饰布置项目的中标供应商为牛哥公司，中标金额483000元，结合***关于提成的计算标准，经计算，牛哥公司应向***支付东莞市中堂镇“2020春节灯饰氛围布置”项目提成为483000元×2%=9600元。牛哥公司关于无需支付上述提成9600元的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。

据此，一审法院于2021年2月4日作出判决：一、确认项中天公司与***于2019年9月1日至2020年3月14日期间存在劳动关系，确认牛哥公司与***于2019年11月1日至2020年3月14日期间存在劳动关系；二、牛哥公司、项中天公司应于判决发生法律效力之日起五日内共同向***支付2020年2月1日至2020年3月14日期间工资3221.64元；三、牛哥公司应于判决发生法律效力之日起五日内向***支付东莞市中堂镇“2020春节灯饰氛围布置”项目提成9600元；四、驳回牛哥公司的全部诉讼请求。本案受理费10元，由牛哥公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。牛哥公司当庭提交证据《中堂镇项目合同》，拟证明该项目是牛哥公司法人劳炳池签署的，与***无关。***发表质证意见如下：该合同恰恰可以证明***有参与该项目，项目合同第三页载明的维护联系人员就是***。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

关于项目提成9600元，牛哥公司主张其单位并不存在项目提成工资，拒绝向***支付项目提成9600元。本院认为，***提交了银行流水，主张牛哥公司曾在2019年12月31日向其转账支付项目提成款2008元，以此证实牛哥公司有项目提成奖励制度。牛哥公司对于该2008元的性质未进行举证，没有提交证据证实该款不属于项目提成款而属于其他性质的款项，故本院认可***关于该款为项目提成款，单位存在发放项目提成的惯例的主张。再结合***提交的公司奖惩制度、微信聊天记录，可以反映出***以项目主管的身份参与涉案灯饰项目，牛哥公司应当向***支付2%的项目提成9600元。牛哥公司关于其公司不存在发放项目提成制度的主张与其公司曾发放项目提成的惯例相悖，其关于***不是项目主管、不属于涉案灯饰项目的参与人员，不应享有项目提成的主张缺乏证据支持，本院不予采信。综上，一审判决牛哥公司向***支付项目提成9600元正确，本院予以维持。

综上所述，牛哥公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由广东牛哥实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　艳

审判员　陈瑞晖

审判员　刘庆国

二〇二一年六月三日

书记员　陈泽如

邱惠平