盐城文翔园林绿化有限公司与兴化市人力资源和社会保障局行政确认二审行政判决书

江苏省泰州市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2020)苏12行终122号

上诉人（原审原告）盐城文翔园林绿化有限公司，住所地盐城市气象小区3号楼第二间门市。

法定代表人朱庭和，总经理。

委托代理人李晔霞，北京盈科（泰州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）兴化市人力资源和社会保障局，住所地兴化市楚水路43号。

法定代表人朱学美，局长。

委托代理人滕培祥，该局工作人员。

委托代理人顾建湖，江苏兴华人律师事务所律师。

原审第三人钱钢，性别××年××月××日生，××族。

委托代理人葛存宗，江苏楚豪律师事务所律师。

上诉人盐城文翔园林绿化有限公司（以下简称文翔绿化公司）因社会保障行政确认一案，不服泰州市海陵区人民法院（2020）苏1202行初52号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明，文翔绿化公司原名称为盐城市鸿翔园林建设工程有限公司，2017年7月6日更名为江苏文翔建设工程有限公司，2019年4月16日更名为文翔绿化公司。2017年4月24日，原盐城市鸿翔园林建设工程有限公司中标了兴化市园林管理处的英武南路二期（创业东路至创汇路）绿化工程。2017年5月5日，发包人兴化市园林管理处与承包人原盐城市鸿翔园林建设工程有限公司签订建设工程施工合同。2018年6月30日，原江苏文翔建设工程有限公司（甲方）与沈大鑫（乙方）签订协议书，约定“甲方雇佣乙方从事英武南路二期（创业东路至创汇路）绿化工程中的后期养护工作……1、养护内容：除草，保证无杂草；施肥，每年两次；防病治虫；修剪；杂草及修剪下的枝叶运到指定地点。2、期限：2018年7月1日至工程结束移交给兴化市园林管理处。3、养护费合计：67600元。支付方式：合同签订后，甲方先行支付总金额的百分之五十，剩余款项待工程结束，兴化市园林管理处验收合格，乙方提供发票后，甲方一次性支付到乙方指定账户。4、乙方须保证工作质量，达到兴化市园林管理处的质量要求，并承担因工作质量造成的损失，最高限额五万元整。如出现苗木非正常死亡，乙方需及时告知甲方。5、如遇合同纠纷，双方协商一致解决，如协商不成，双方一致同意将纠纷提交盐城仲裁委仲裁……”此后，沈大鑫招用凌翠英、顾田英、张某等人在上述工程做除草等相关绿化工程养护工作。2019年4月13日15时20分许，张某在该工程位于英武大道与创汇路交叉路口北侧路段中心绿化带除草时，被一辆沿英武大道由南向北行驶的小型轿车撞击受伤，经抢救无效死亡。2019年4月16日兴化市公安局物证鉴定室作出鉴定书，认定张某符合颅脑损伤死亡。兴化市公安局交通警察大队于2019年4月30日作出第321281120190000121号道路交通事故认定书，认定张某不负本起事故的责任。张某生前与钱钢系母子关系，生前未享受职工基本养老保险待遇。2019年8月26日，钱钢提起工伤认定申请。兴化市人力资源和社会保障局（以下简称兴化市人社局）于2019年9月2日作出受理决定书，决定予以受理，并于同日向文翔绿化公司作出限期举证通知书。文翔绿化公司于2019年9月16日提交答辩并提供相关证据。此后兴化市人社局依职权对凌翠英、顾田英及沈大鑫等人进行了调查，并调取了相关证据。2019年10月29日，兴化市人社局作出泰化人社工认[2019]495号认定工伤决定书，认定根据《工伤保险条例》第十四条第一项、《江苏省实施办法》第三十六条之规定，文翔绿化公司承担张某的工伤保险责任。文翔绿化公司不服，诉至法院，要求撤销涉案的认定工伤决定书。

原审法院认为，本案的主要争议焦点是张某是否符合工伤认定的对象及身份；涉案事故情形是否适用《江苏省实施办法》第三十六条的规定；兴化市人社局于2019年10月29日作出的泰化人社工认[2019]495号认定工伤决定书是否合法。

《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款及国务院《工伤保险条例》第五条第二款的规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作，故兴化市人社局负责本行政区域内的工伤保险工作，具有作出工伤认定的法定职责。

本案中，原盐城市鸿翔园林建设工程有限公司中标的兴化市园林管理处英武南路二期（创业东路至创汇路）绿化工程，根据泰州泰和房地产土地造价咨询评估有限公司出具的编制说明，苗木价格含栽种成活及2年的养护费用，结合涉案建设工程施工合同所约定的付款条款内容，以及文翔绿化公司在工伤认定程序过程中所提交答辩状所自述的内容，可以认定文翔绿化公司中标的涉案绿化工程包含了两年的后期养护内容。关于原江苏文翔建设工程有限公司（甲方）与沈大鑫（乙方）签订的协议书。文翔绿化公司、兴化市人社局对于合同性质存在争议。雇佣合同作为一种民事合同，以各方当事人平等、自愿为基础，双方意思表示一致的产物。雇佣合同是受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付报酬的合同。在雇佣合同中，雇主与雇员之间是从属关系，雇员一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥管理。雇佣合同调整的是非职业的劳动关系。雇佣合同的标的是合同一方当事人向另一方当事人提供的劳务本身，劳务结果不在合同范围之内，劳务的技术含量较低。受雇用者付出的主要是劳动力，其劳动报酬一般仅包括劳动力本身的价值。承包合同以完成一定的工作为目的，在承包合同中，承包人按照约定标准和要求完成工作，定作人主要目的是取得承包人完成的工作成果。雇佣合同中的雇佣人与受雇人之间存在隶属关系，雇佣人受雇主的指挥掌控；而承包合同中，承包人除了按照约定提供服务之外，不受管理和监督。订立雇佣合同的目的是获得劳动者提供的劳务，以此满足和实现雇主的需求；订立承包合同的目的在于通过提供劳务而形成的劳动成果。雇佣合同中，报酬一经确定，以时间的延续而取得，在单位时间内报酬相对稳定，一般是按月定时给付；承包合同中，劳动报酬是基于承包方的技能、生产规模等多方面因素确定的，其报酬是以完成的成果为标准，一次性给付。雇员合同中，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任；在承包合同中，承包人自行承担风险。

本案中，虽然协议内容写的是甲方“雇佣”乙方从事绿化工程后期养护工作，但根据协议载明的养护内容、期限、工作质量等要求，该后期养护工作并不是沈大鑫一个人可以完成，需要其他人员的参与，且实际上沈大鑫也招用了凌翠英、顾田英、张某等人从事上述工作。相关证人证言也能够形成证据链，证明养护工程是由沈大鑫夫妇自主雇佣人员工作。结合文翔绿化公司在工伤认定程序过程中所提交答辩状所自述的内容，其明确陈述后期养护工作由沈大鑫完成，只要达到验收合格要求，沈大鑫后期找谁来做、如何做，公司概不过问。而沈大鑫自制的记工单，也证明了后期养护工作雇佣谁做、如何支付报酬，都是由沈大鑫完成的，文翔绿化公司不干预。根据上述对承包和雇佣的比较，可以看出文翔绿化公司与沈大鑫之间可以按承包合同认定，不存在雇佣关系，所以文翔绿化公司认为其与沈大鑫之间是雇佣合同的抗辩理由不成立。

《江苏省实施办法》第三十六条规定，具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。本案中，文翔绿化公司作为具备用工主体资格的用人单位，其通过签订协议书的方式，将工程发包给不具备用工主体资格的沈大鑫个人，张某系沈大鑫招用的劳动者，张某发生事故伤害后提出工伤认定申请，兴化市人社局将文翔绿化公司作为用人单位进行工伤认定，符合上述规定。

《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。本案中，张某在工作过程中受到事故伤害后死亡，符合上述规定。

关于文翔绿化公司抗辩的张某已达法定退休年龄以及享受基本养老保险待遇问题。劳动之于公民而言，不仅是义务，更是权利。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）中关于职工退休年龄的规定，应理解为对公民履行法定劳动义务的年龄条件限制，而非劳动权利的剥夺，其目的是为了保护劳动者的生命权、健康权。但公民达到或者超过法定退休年龄，不再承担从事劳动的法定义务，不等于不再享有继续劳动的权利。结合《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用问题的答复》以及《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）的规定，法律法规并未排除用人单位使用超龄人员的权利以及超龄人员享受工伤保险待遇的权利。同时，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》明确规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。根据相关职能部门出具的证明，张某享受的仅仅是城乡居民基本养老保险，月待遇标准仅为193.6元，其并未享受企业职工基本养老保险待遇。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”此处的基本养老保险待遇是国家以货币形式支付给退休职工的，用于保障其基本生活需要。而张某领取的城乡居民基本养老保险待遇是国家针对非国家机关工作人员和事业单位工作人员及不属于职工基本养老保险制度覆盖范围的城乡居民，具有福利性、补贴性的养老保险待遇，其数额远低于城乡居民消费性支出，尚不能保障其基本生活需要，故两者不能等同。故达到法定退休年龄领取城乡居民社会养老保险待遇的劳动者，若其与用人单位的关系符合劳动关系实质条件的，并不影响工伤认定，故对文翔绿化公司的主张不予采纳。

兴化市人社局在受理钱钢提出的工伤认定申请后，履行了审查相关材料，调查相关证据，送达相关手续等程序，依法作出认定工伤决定书，程序合法。综上，对文翔绿化公司要求撤销兴化市人社局作出的泰化人社工认[2019]495号认定工伤决定书的诉讼请求，依法不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回文翔绿化公司的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由文翔绿化公司负担。

文翔绿化公司不服，向本院提起上诉称：1.一审认定上诉人与沈大鑫之间是承包合同关系，不存在雇佣关系，定性错误。上诉人与沈大鑫是雇佣关系，不存在分包事实，张某只是沈大鑫找来临时除草的，上诉人也不知情；2.张某并非上诉人雇佣或者招用，与上诉人没有任何关系，本案不适用《江苏省实施办法》第三十六条规定；张某无法与上诉人建立任何法律关系，也不符合劳动关系的实质要件，不应适用工伤认定的法律规定。3.最高人民法院的答复意见仅是针对具体个案请示进行的答复，不是司法解释，不具有普遍适用性。最高人民法院答复意见适用的对象是特定的，张某身前已每月享受城乡居民养老保险养老金，不属于答复中的进城务工的农民。张某在发生事故时已超过60周岁，其达到退休龄前也未在上诉人处工作，且张某不是上诉人招用，不是上诉人单位员工。综上，被上诉人认定工伤决定认定事实、适用法律错误，一审判决认定事实适用错误，导致本案判决错误，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判，以维护上诉人的合法权益。

被上诉人兴化市人社局答辩称：1.上诉人在与沈大鑫所签的协议书中虽然使用了“雇佣”一词，但从签订依据、协议内容和履行情况等方面看，均可认定上诉人与沈大鑫之间并非雇佣关系，而是工程分包和承包关系；2.上诉人以张某在事故发生时超过法定退休年龄为由,要求撤销案涉认定工伤决定书，与现有规定不符。张某生前未享受职工基本养老保险待遇，在被沈大鑫招用进行除草作业时，被机动车撞击致死，符合工伤认定情形。上诉人作为具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。被上诉人作出的认定工伤决定符合规定。上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。

原审第三人钱钢述称，上诉人的上诉理由无事实依据，原审查明案件事实清楚，适用法律准确，特别是本案争议较大的雇佣和承包关系进行了详细的剖析和论证，认定上诉人与沈大鑫存在承包关系符合客观事实；法律适用上认定张某为工亡与我国现有法律规定吻合，请求依法驳回上诉，维持原判。

各方当事人在原审中提供的证据已随卷移送本院，原审法院对证据的认证符合法律规定，本院予以认可。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为兴化市人社局将张某所受伤害认定为工伤并由文翔绿化公司承担工伤保险责任是否合法。

根据《工伤保险条例》第十四条第一项规定,职工在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的,应当认定为工伤。《中华人民共和国劳动法》没有规定劳动者的上限年龄，只作了下限的禁止性规定，劳动者只要具备从事相关工作相对应的劳动行为能力，即使超过法定退休年龄仍具有劳动者资格。《工伤保险条例》并未将超过法定退休年龄而继续参加劳动的人员排除在条例调整的范围之外。人社部发[2016]29号《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条第一款规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。〔2010〕行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》及〔2012〕行他字第13号《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》均规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，张某在工作过程中因受到事故伤害导致死亡，其虽超过法定退休年龄，但作为未享受享受城镇职工基本养老保险待遇的劳动者，兴化市人社局参照上述法律、法规、规章及最高人民法院司法解释规定的精神，适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，并无不当。

《江苏省实施办法》第三十六条规定，具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。本案中，关于文翔绿化公司与沈大鑫之间到底是承包合同关系，还是雇佣关系，原审法院已作充分的论述，本院予以支持，不再赘述。文翔绿化公司将其承包的兴化市园林管理处英武南路二期（创业东路至创汇路）绿化工程后期养护工作发包给不具备用工主体资格的沈大鑫个人，其应当对沈大鑫招用的劳动者发生的事故伤害承担工伤保险责任。故兴化市人社局将文翔绿化公司作为用人单位按照规定作出工伤认定,于法有据。

综上,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,依法应予维持。文翔绿化公司的上诉理由不能成立,其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人盐城文翔园林绿化有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曹海霞

审判员　　刘春生

审判员　　蔡　鹏

二〇二〇年七月二十三日

书记员　　王　蕊

附：本案适用法条

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

……