山东正方建设项目管理有限公司与陵川金隅水泥有限公司等招标投标买卖合同纠纷二审维持2020终2460正方公司与金隅公司判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁01民终2460号

上诉人(原审被告)：山东正方建设项目管理有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：王雪薇，董事长。

委托诉讼代理人：张康宁，北京市京师（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁浩，北京市京师（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陵川金隅水泥有限公司，住所地山西省晋城陵川县。

法定代表人：张永生，执行董事。

委托诉讼代理人：刘正锋，河南绍晟律师事务所律师。

原审被告：山东正方建设项目管理有限公司东营分公司，住所地山东省东营市。

负责人：张贞华，经理。

委托诉讼代理人：张康宁，北京市京师（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁浩，北京市京师（济南）律师事务所律师。?

上诉人山东正方建设项目管理有限公司（以下简称正方公司）因与被上诉人陵川金隅水泥有限公司（以下简称金隅公司）、原审被告山东正方建设项目管理有限公司东营分公司（以下简称正方公司东营分公司）招标投标买卖合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初4442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

正方公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案招标项目，不是上诉人参加代理的项目，而是第三人崔树才私刻上诉人单位公章，假冒上诉人单位名义实施的违法犯罪行为。1.崔树才私刻上诉人单位公章，以上诉人单位名义发布招标代理信息，已经利津县公安局立案侦查并查明，崔树才的犯罪行为已由利津县公安局移送至利津县检察院依法提起诉讼。2.崔树才不仅私刻上诉人单位公章以上诉人名义发布招标信息，收取投标人保证金不予返还，而且还涉及私刻上诉人财务章，擅自将打到上诉人银行账户的保证金转到其个人及其爱人名下，达到非法占有的目的。上诉人已经就崔树才的涉嫌诈骗的犯罪行为，依法向利津县公安机关报案，目前正在受理查办过程中。3.上诉人既没有收取被上诉人的保证金，也没有占有和使用涉案保证金，上诉人与被上诉人之间不存在任何的招投标代理关系，涉案资金被崔树才占有。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪如干问题的规定》的相关规定，本案的审理需要刑事案件审判结果为依据，崔树才的刑事案件尚未审结，且崔树才的刑事案件与本案具有法律上的关联性，因此法院应当裁定中止本案的民事审理，待刑事案件结果出来后再恢复审理。崔树才以上诉人的名义代理招投标并收取保证金的行为属于无权代理，该代理行为在未经上诉人追认的前提下，对上诉人没有约束力。根据《民法总则》第一百七十一条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。崔树才的代理行为并未得到上诉人的追认，因此该代理行为应由崔树才本人承担，由崔树才返还被上诉人的保证金，而不应由上诉人返还。二、被上诉人持有的保证金收据以及收据上的公章，均不是上诉人公司出具，而是崔树才用私刻上诉人的公章出具的，该证据对上诉人不具有法律效力，上诉人没有返还的法定义务。三、一审法院没有依法追加崔树才作为第三人参加诉讼，程序存在瑕疵。一审法院应当依法追加崔树才为共同被告或第三人参加诉讼，因为案件的审理结果与崔树才具有法律上的因果关系，且诉争保证金又被崔树才占有，崔树才负有返还义务，而一审法院未追加崔树才参加诉讼，存在程序瑕疵。综上所述，上诉人认为本案的审理结果需要以崔树才的刑事案件结果为前提，一审法院应中止本案的民事审理，且本案属于无权代理，在上诉人未追认崔树才的代理行为的前提下，该代理行为不对上诉人产生法律约束力。

金隅公司辩称，?金隅公司按照正方公司的要求投标并交纳投标保证金，中标后与业主方签订危废处置合同，正方公司应当退还投标保证金。正方公司受业主方利津县盐窝镇新建村村民委员会的委托，就新建村西北污染场地清理项目发布招标公告。金隅公司按照招标文件要求于2019年2月14日向正方公司东营分公司电汇投标保证金80万元整。正方公司于2019年3月21日向金隅公司签发了《中标通知书》，金隅公司支付了招标代理费18.9万元后与业主方签订了危废处置合同并实际履行。正方公司在投标结束后应当退还投标保证金。至于正方公司及其东营分公司与第三人崔树才的合作方式、合作期限、相关印章的真伪等，金隅公司均不知情。从购买标书到中标并签订危废处置合同，整个过程足以使金隅公司相信与正方公司建立招标投标合同关系，第三人崔树才的行为已构成表见代理，正方公司应该承担退还责任。退一步讲，即便正方公司与第三人崔树才合作期限届满，根据《民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”因此第三人崔树才的代理行为有效，正方公司作为招标代理机构应当承担返还保证金义务，一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确。正方公司与第三人崔树才之间的纠纷与本案无关，正方公司要求一审法院追加其作为第三人参加诉讼于法无据。第三人崔树才的行为已构成表见代理，其产生的民事法律后果应当由正方公司承担，而正方公司作为合同相对人，应当承担退还保证金的义务。至于崔树才与正方公司之间的合作纷争系其内部管理之间的纠纷，与本案不具有关联性，因此一审法院没有理由追加崔树才作为本案第三人。综上所述，一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回正方公司的上诉请求。

金隅公司向一审法院起诉请求：1.判令正方公司、正方公司东营分公司退还金隅公司投标保证金80万元并支付同期银行贷款利息(以80万元为基数,按中国人民银行同期贷款利率自2019年4月1日计算至实际返还之日);判令正方公司向金隅公司开具金额为18.9万元的增值税专用发票;2.诉讼费、保全费、公告费及实现债权的费用由正方公司、正方公司东营分公司承担。

一审法院认定事实：2017年2月9日，正方公司东营分公司与崔树才签订《合作协议书》，约定：崔树才与正方公司东营分公司共同在公司营业范围内从事工程招标代理业务。合作期限为2016年10月23日至2018年10月23日止。双方合作期间，正方公司东营分公司设立账户9050105202442050002712供崔树才使用。崔树才与正方公司东营分公司签订的《合作协议书》到期后，崔树才利用伪造的正方公司公章及与正方公司东营分公司签订的合作协议书继续进行招标代理。因崔树才涉嫌伪造正方公司印章罪一案，已经公安机关侦察终结，现在检察机关起诉阶段。崔树才利用伪造的正方公司公章及与正方公司东营分公司签订的合作协议书与金隅公司签订《东营市利津采购招标文件》，约定：采购人名称：利津县盐窝镇新建村村民委员会，采购代理机构：正方公司，采购项目名称：东营市利津县新建村西北污染场地清理项目，本项目A保投标保证金42万元，B包投标保证金43万元，同一投标人同时投保两个分包时，应缴纳投保保证金80万元。保证金应于2019年2月14日前汇入正方公司东营分公司账户，账号为9050105202442050002712。另合同约定：中标（成交）单位的投标保证金的退还。自合同签订之日起5个工作日内凭以下资料办理退还手续：1.投标保证金收据；2.投标保证金退还申请表；3.中标合同原件。另合同约定：中标人应按差额定率累进法，向采购代理机构交纳中标服务费：中标金额0-100万元部分，按1.5%计算；中标金额100-500万元部分，按0.8%计算；500-1000万元部分，按0.45%计算；中标金额1000-5000万元部分，按0.25%计算。2019年2月14日，金隅公司向正方公司东营分公司账户（9050105202442050002712）转账投标保证金80万元，同日正方公司东营分公司向其出具收据一张，载明“新建材危废处理项目A、B包投标保证金”。2019年3月21日，采购人利津县盐窝镇新建村村民委员会，采购代理机构：正方公司共同向金隅公司出具《中标通知书》，载明：确定贵单位为本采购项目中标人，采购内容：东营市利津县新建村西北污染场地1号坑清理项目（A包），中标金额19740000元。同日采购人利津县盐窝镇新建村村民委员会，采购代理机构：正方公司共同向金隅公司出具《中标通知书》，载明：确定贵单位为本采购项目中标人，采购内容：东营市利津县新建村西北污染场地2、3、4号坑清理项目（B包），中标金额2016000元。2019年3月29日，金隅公司向正方公司东营分公司账户（9050105202442050002712）转账代理费18.9万元。同日正方公司东营分公司向其出具收据一张，载明“利津县新建村西北污染第项目招标代理费”。2019年4月19日，利津县新建村村民委员会与陵川金隅公司签订《危险废物处置合同》。

一审法院认为，本案系招标投标买卖合同纠纷。本案的争议焦点是：一、金隅公司诉请款项是否属于刑事案件管辖范围；二、正方公司、正方公司东营分公司应否承担民事责任。关于争议焦点一，金隅公司诉请款项是否属于刑事案件管辖范围。依据合同法第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，参考《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）第41条之规定，及本案庭审中，正方公司、正方公司东营分公司提交的证据及陈述的涉案收款账户系正方公司东营分公司在与崔树才合作期间为崔树才设立并使用的事实，本案中，金隅公司对崔树才伪造印章等行为并不知情，从形式上，崔树才的一系列行为足以让金隅公司认定其系与正方公司、方正东营分公司之间建立招投标合同关系，崔树才的行为构成表见代理，涉案《东营市利津采购招标文件》为有效合同，其合同义务应由正方公司承担。另依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失”之规定，参考《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）第128条规定，正方公司、正方公司东营分公司所主张的崔树才伪造印章的刑事案件，系正方公司、正方公司东营分公司与崔树才之间的纠纷，与本案不具有关联性。且正方公司、正方公司东营分公司亦未举证证实崔树才伪造印章的刑事案件中涉及金隅公司诉请款项。综上，金隅公司诉请款项不属于刑事案件管辖范围。关于争议焦点二，正方公司、正方公司东营分公司应否承担民事责任。基于争议焦点一认定的本案中崔树才的行为构成表见代理，依据合同法第四十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条之规定，且因涉案招标项目及中标结果等均对外公示，正方公司、正方公司东营分公司亦对其所有的账户、公章负有注意、安全保障等义务，故正方公司应对涉案《招标文件》所设定的返还招标保证金的义务承担民事责任。综上所述，金隅公司已经按照《招标文件》完成支付保证金及代理服务费的义务，现金隅公司亦中标并与利津县新建村村民委员会签订了《危险废物处置合同》。正方公司应按照《招标文件》约定返还金隅公司招标保证金80万元。另虽招标保证金系汇入正方公司东营分公司账户，但合同相对方系正方公司，合同设定的权利义务均与正方公司东营分公司无关，故金隅公司主张正方公司东营分公司承担返还责任无事实及法律依据，不予支持。另，因涉案《招标文件》并未约定违约金或利息计算方式，庭审中，金隅公司未提交证据证实其已向正方公司提交《招标文件》约定的申请书等材料及递交的时间，且依据相关法律规定，参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）（三）关于借款合同中利息之规定，一审法院支持正方公司向金隅公司支付自2019年10月23日（即起诉之日起）至实际返还之日止的利息，以80万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。另，关于正方公司向金隅公司开具金额为18.9万元的增值税专用发票的诉讼请求，无合同约定，且是否开具发票不属于人民法院民事案件审理范围，一审法院不予处理。另，金隅公司并未提交证据证实其支出的公告费及实现债权的费用，故对该部分诉讼请求，不予支持。一审法院判决：一、山东正方建设项目管理有限公司于判决生效之日起向陵川金隅水泥有限公司退还保证金80万元；二、山东正方建设项目管理有限公司于判决生效之日起向陵川金隅水泥有限公司支付自2019年10月23日至实际返还之日止的利息，以80万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回陵川金隅水泥有限公司的其他诉讼请求。如果山东正方建设项目管理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，减半收取5900元，保全费4520元，合计10420元，由山东正方建设项目管理有限公司负担。

二审中，正方公司提交济南高新技术产业开发区人民法院于2020年4月13日作出的（2020）鲁0191民初1546号民事裁定，证明一审法院对于同一法律关系、同一事实的案件，以涉及经济犯罪为由裁定驳回了当事人起诉，本案亦应按照先刑后民原则处理。经质证，金隅公司对该民事裁定真实性无异议，但对证明内容不认可，认为该民事裁定在本案一审判决后作出，一审法院对本案以表见代理确认正方公司的责任是正确的。

本院对一审法院认定事实予以确认。

本院认为，虽然案外人崔树才与正方公司东营分公司签订的《合作协议书》于2018年10月23日到期，但是正方公司并没有证据证实其已及时收回正方公司东营分公司此前设立的供崔树才从事招标代理业务使用的账户，案涉保证金亦转入了正方公司东营分公司设立的该账户。一审法院综合本案查明事实，认定崔树才的行为构成表见代理，相关合同义务应由正方公司承担符合法律规定。崔树才涉嫌伪造公章罪并不影响本案的审理，正方公司上诉要求本案中止审理没有法律依据。综上所述，正方公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11800元，由上诉人山东正方建设项目管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　李耀勇

二〇二〇年四月二十六日

书记员　　程晓燕