某某与厦门市盛建建工有限公司劳动争议一审民事判决书

福建省厦门市湖里区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽0206民初3826号

原告：***，男，1964年9月5日出生，汉族，住四川省中江县。

委托诉讼代理人：邹道雄，福建唯灿律师事务所律师。

被告：厦门市盛建建工有限公司，住所地福建省厦门市湖里区。

法定代表人：吴秀英，总经理。

委托诉讼代理人：李朝东、施少杰，福建明鼎律师事务所律师。

原告***与被告厦门市盛建建工有限公司（以下简称盛建公司）劳动争议一案，本院于2016年5月12日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人邹道雄及被告盛建公司的委托诉讼代理人李朝东、施少杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.确认***、盛建公司2015年3月17日至2016年5月31日期间存在劳动关系；2.盛建公司向***支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额76599元（2015年4月16日至2015年12月16日，8511元/月×9个月）。事实与理由：***于2015年3月17日入职盛建公司，担任木板工小班组组长，月均工资8511元。***自入职以来严格遵守公司规章制度，工作认真积极，但盛建公司一直未与***签订书面合同。2015年10月，***在盛建公司分包的中铁集团枋湖社区发展中心一期项目部受工伤，后在厦门市中医院、鹭海医院治疗。盛建公司支付医疗费并申请工伤认定后，既不配合与***签订劳动合同，也不支付***停工留薪工资、营养费、护理费等，给***造成生活困难。2016年1月5日，***向厦门市劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求确认双方之间存在劳动关系，并要求盛建公司支付双倍工资差额。2016年4月15日，仲裁委作出厦劳仲案[2016]0230号裁决书，驳回了***的所有仲裁请求。***认为，该裁决书认定事实错误，裁决结果显失公正，理由如下：一、***证据充足，足以认定双方之间存在劳动关系。***提交的《厦门市职工工伤认定书》、工友证明、工资签收单、门诊病历出院小结等，足以证明***在盛建公司承建的项目工作并受工伤，事故单位为盛建公司且盛建公司根据工程进度支付工资，但仲裁委无故不予采信，也不说明理由。二、仲裁委依据盛建公司提交的《小班组协议书》、《枋湖发展中心项目工程木班组***结算单》，认定双方之间是分包协议，事实认定错误，显示公平。首先，《小班组协议》应当定性为企业内部生产责任协议书，不能不考虑社会现状直接认定为分包协议。如果将《小班组协议书》定性为分包协议，这个协议是违法无效的，因为诉争项目的总承包人是中铁建设集团，盛建公司是分包人，***就是再分包人。***在这次项目中并未投入任何资金、设备，而且与小班组其他成员一样做事。退一步讲，该协议书亦是格式合同，对格式合同有两种以上解释的应做出对出具格式合同方的不利解释。该协议书既有再分包性质的权利义务，又有管理与被管理的权利义务，故理应支持***的请求。建筑企业、采矿企业，电子企业等针对某部分专业性强，能采用计件方式计算工资的工种采用签订企业生产协议书的方式，以激发员工潜力，提高生产效率，已经是企业管理普遍现象。而仲裁委仅根据有承包字样就以分包协议为名，全然不考虑协议的违法无效性以及协议内容对***的管理规定，明显偏颇。其次，《枋湖发展中心项目工程木工班组***结算单》也无法认定***是分包人。因建筑企业多以现金方式发放工资，其将工资转发某个负责人后，由其根据每个人的工作量代发工资是很正常的企业管理现象。如果据此认定***是分包人，明显伤害担任企业内部班组长的利益。***只是盛建公司一名代发工资的员工，依据工伤保险条例的立法精神理应保障其权益。综上，请求法院依法判决。

盛建公司辩称，双方之间不存在劳动关系，仅系建设工程施工项目中的分包关系，***的全部诉求无任何事实和法律依据，厦劳仲案[2016]0230号裁决书是正确的，理应予以维持，具体分述如下：一、盛建公司承包湖里区枋湖社区发展中心（一期）工地项目，将其中主体工程3#、4#、5#区域（从地下室至层面及构架）的模板发包给***施工。二、双方已就完成的工程量定期进行结算，盛建公司已支付全部工程款项。三、***被认定为工伤，系参保建筑企业工伤团体险后所享有的待遇，但不能反之证明双方存在劳动关系。综上，请求依法驳回***的全部诉求。

本院经审理认定事实如下：厦门市湖里区枋湖社区发展中心项目（一期）总包单位为中铁建设集团有限公司，盛建公司从中铁建设集团有限公司处转包上述项目。2015年3月17日，盛建公司在该项目的现场负责人林景坤将该项目3#、4#、5#楼的模板交由***所在班组施工。当月进场施工前，包括***在内的4人在一份林景坤提供的《小班组协议书》的“乙方（所有人员签名）”处签名，该份协议书载明甲方为“枋湖社区发展中心项目（一期）工地项目木工组”、乙方为“枋湖社区发展中心项目（一期）主体工程3#、4#、5#楼小班组”，且未体现甲方签字或盖章。***与林景坤先后在六份《枋湖发展中心项目工程木工班组***结算单》（以下简称《结算单》）上签名（其中2015年11月3日的《结算单》系由黄某某代签），共同确认木工班组工程量、单价、工程款金额、应扣款项（包括材料款、借支款、罚款）、应付款，每一份结算单底部均体现***作为保证人签名，保证“将所有工人工资百分之百发放清楚，如有发生劳资纠纷案例，本人自愿承担一切后果及法律责任”；上述《结算单》分别体现木工班组2015年3月1日至2015年5月20日完成总工程款27153元、2015年5月20日至2015年6月20日完成总工程款44896元、2015年6月20日至2015年7月20日完成总工程款53589元、2015年7月20日至2015年8月20日完成总工程款48669元、2015年8月20日至2015年9月20日完成总工程款80130元、2015年9月20日至2016年1月20日完成总工程款371397元。盛建公司未对上述木工班组进行考勤。

中铁建设集团有限公司为案涉建设工程项目工人投保了建筑企业工伤团体保险，***等人均列入建筑企业工伤保险参保职工花名册内。盛建公司没有为***缴纳其他社会保险项目。2015年10月4日8时左右，***在枋湖社区发展中心项目（一期）（地下室及上部）工程工地3#10层拆模时，右足被顶托铁件砸伤，后被送往厦门市中医院就诊，经初步诊断为右第5跖骨体部骨折。2015年10月20日，盛建公司作为***的工作单位，配合***向厦门市湖里区人力资源和社会保障局申请进行工伤认定，并为此出具了《劳动关系证明》（载明“***系我单位2015年6月20日招用（或临时雇佣）的职工，从事木工岗位（工种），月薪4500元，2015年10月4日发生人身伤害时我单位与该职工存在劳动关系”）、《建筑工人劳动合同》（盛建公司表示该合同落款处“***”的签名系由他人代签）。2015年11月23日，厦门市人力资源和社会保障局作出《厦门市职工工伤认定书》，认定“事故单位名称”为盛建公司、***上述受伤为工伤；盛建公司至今未针对上述《厦门市职工工伤认定书》申请行政复议或提起行政诉讼。2016年5月13日，厦门市劳动能力鉴定委员会鉴定***上述受伤构成伤残十级。

2016年1月5日，***向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决盛建公司：1.与***签订书面劳动合同；2.支付2015年4月16日至2015年12月16日期间未签订劳动合同的二倍工资差额76599元（月平均工资8511元×9个月）；3.补缴2015年3月至2016年1月的社会保险费。2016年4月15日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2016]0230号裁决书，裁决驳回***的全部仲裁请求。***不服上述裁决，于法定期限内向本院提起诉讼。

2016年6月1日，***再次向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，主张自2016年6月1日起解除与盛建公司的劳动关系，并要求裁决盛建公司支付其一次性工伤医疗补助金13341.04元、一次性伤残就业补助金13341.04元、一次性伤残补助金59577元、2015年10月4日至2016年5月13日期间的停工留薪期工资62130.3元、住院伙食补助费640元、护理费3840元、医疗费5370.7元、鉴定费320元。2016年8月3日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2016]1123号裁决书，裁决盛建公司支付***2015年10月4日至2016年5月13日期间的停工留薪期工资62130.3元、护理费3840元、一次性伤残就业补助金13341.04元、一次性工伤医疗补助金13341.04元、一次性伤残补助金21256.2元、医疗费5370.7元、住院伙食补助费640元、鉴定费320元。盛建公司不服上述裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。

本案审理过程中，***主张，入职时双方有口头约定***月工资不低于1万，而实际上整个木工班组的工人工资都是由林景坤以现金方式统一发放给***，再由***转交给木工组的其他工人，具体发放数额与《结算单》上的金额一致；工人工资系按工程进度进行结算，当期款项按照当时的工人数平分，一般工人为4人，但具体情况也不一定，具体清单及计算方式在盛建公司处，领工资时所有工人都在现场，是一起去领取的，只是签字时应盛建公司要求由***一人去签；***受伤之后就再未回工地做工，现仅主张月工资按8511元的数额计算。***为此还提交了一份工友黄某、王某等四人出具的《证明》；盛建公司对上述证据的真实性不予确认，认为该证据属于证人证言，证人未依法出庭作证，且相关证人是***带的工人，与***存在利害关系，所作的证言不应采信。盛建公司主张，***主张月工资为8511元没有依据，盛建公司提交的工伤认定材料，仅是为了申报认定工伤所制作的，不能证明双方存在劳动关系，从劳动合同系由他人代签也可看出双方实际不存在劳动关系，否则用人单位会直接要求***本人签署。

本院认为，一、关于***、盛建公司是否存在劳动关系及期间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，***主张确认其与盛建公司2015年3月17日至2016年5月31日期间存在劳动关系，因该诉求与讼争劳动争议具有不可分性，故本院依法合并予以审理。盛建公司在***受伤后，系以***工作单位的名义配合***申请工伤认定并提交《劳动关系证明》、《劳动合同》等材料，且在厦门市人力资源和社会保障局作出《厦门市职工工伤认定书》后亦未申请行政复议或提起行政诉讼，因此盛建公司虽主张双方之间不存在劳动关系、工伤认定材料仅是配合工伤认定制作等，却未对此提交充分证据，故本院依法不予采信，并认定双方之间存在劳动关系。盛建公司未提交充分证据证明***的实际入职时间，依法应承担举证不能的不利后果，故结合《小班组协议书》系于2015年3月17日签订，本院对***的主张予以采信，认定双方自2015年3月17日起建立劳动关系。厦门市劳动能力鉴定委员会于2016年5月13日鉴定***工伤构成伤残十级，而根据《工伤保险条例》第三十七条规定，劳动者因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，有权提出解除劳动合同，且***实际已另案主张双方劳动关系自2016年6月1日起解除，故现***在本案中要求确认其与盛建公司的劳动关系截止至2016年5月31日，有事实和法律依据，本院依法予以支持。

二、关于盛建公司是否应支付***未订立书面劳动合同的二倍工资及数额。1.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，盛建公司向社保机构提交的《劳动合同》系由他人代***所签，而***2015年3月17日所签的《小班组协议书》并未依法体现用人单位名称、劳动合同期限、工作时间、休息休假、社会保险等劳动合同必备内容，故盛建公司依法应支付***自2015年4月17日起未订立书面劳动合同的二倍工资差额。同时，因***2015年10月4日发生工伤后即被送医治疗、未再回盛建公司处工作，且双方后续还因确认劳动关系、支付工伤保险待遇等问题产生纠纷，故双方之间的劳动关系自2015年10月5日起处于不确定状态，盛建公司依法应承担的上述支付未订立书面劳动合同二倍工资的责任应截至2015年10月4日为宜。2.虽然盛建公司作为用人单位依法应提交符合《工资支付暂行规定》第六条、《厦门市企业工资支付条例》第十四条等规定的工资书面发放记录等，但因***自述有代发其他工人工资，且***在《结算单》亦保证承担相关工资发放责任，故***对其自身及其他工人的实际工资数额、计算方式等应予以合理说明。然而，***在本案中提交的《结算单》中仅体现木工班组全部人员在相关工程周期内的报酬数额、未体现***个人的实际工资数额及其他工人具体人数、姓名、工资数额等，而为***出具《证明》的黄某、王某等工友亦未依法出庭接受质询且与***有一定的利害关系，故***直接按8511元的数额主张其月平均工资，没有依据，本院依法不予采信。因此，结合盛建公司自行出具的《劳动关系证明》已载明***月薪为4500元的实际情况，参照《厦门市实施＜工伤保险条例＞规定》第二十二条等规定，***受伤时的实际月均工资应按2014年厦门市在岗职工平均工资5061元/月的标准计算为宜。综上所述，盛建公司依法应支付***2015年4月17日至2015年10月4日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额28097元。

综上，***与盛建公司存在劳动关系，双方均应遵守劳动法律法规的相关规定。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、第十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《厦门市实施＜工伤保险条例＞规定》第二十二条，《工资支付暂行规定》第六条，《厦门市企业工资支付条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、确认原告***与被告厦门市盛建建工有限公司2015年3月17日至2016年5月31日期间存在劳动关系。

二、被告厦门市盛建建工有限公司应于本判决生效之日起十日内，支付原告***2015年4月17日至2015年10月4日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额28097元

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5元，由被告厦门市盛建建工有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

代理审判员　田　炜

二〇一七年五月三日

代书　记员　张艳虹

附页：

本案适用的法律条文：

《中华人民共和国劳动合同法》

第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第十七条劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》

第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

《厦门市实施＜工伤保险条例＞规定》

第二十二条职工在遭受事故伤害或者患职业病时工作未满12个月，按参加工作的实际月数的平均月缴费工资计算其本人工资；工作未满1个月，按其劳动合同约定的月工资计算其本人工资。尚未约定工资或者无法确定工资额的，按上年度全市在岗职工平均工资为标准计算。

《工资支付暂行规定》

第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。

用人单位可委托银行代发工资。

用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。

《厦门市企业工资支付条例》

第十四条用人单位支付劳动者工资时，应当向劳动者提供个人的工资清单。工资清单应当包括工资支付日期、支付项目、应发工资、实发工资、扣除工资等主要内容。

用人单位应当统计劳动者工资支付数据，编制工资支付表。工资支付表应当载明支付单位、支付时间、支付对象的姓名、工作天数或者完成的工作量、加班时间，以及应发和扣除的项目、金额等事项，并按国家规定的期限保存备查。

用人单位有义务接受劳动者有关工资支付问题的咨询。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

本案执行申请提示:

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。