岳阳市洞庭新城投资建设开发有限公司、湖南京电电梯有限公司（原公司名称为长沙成阳电梯有限公司）买卖合同纠纷二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）湘06民终3017号

上诉人岳阳市洞庭新城投资建设开发有限公司（以下简称洞庭新城公司）因与被上诉人湖南京电电梯有限公司[以下简称京电电梯公司，原公司名称为长沙成阳电梯有限公司（以下简称成阳电梯公司）]、原审被告长沙成阳电梯有限公司岳阳分公司（以下简称成阳电梯公司岳阳分公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初8139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和调查询问双方当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

洞庭新城公司上诉请求：撤销原判第二项、第五项，改判由成阳电梯公司退还洞庭新城公司电梯货款、安装费886000元，并支付违约金898943元，并承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实错误。其一，成阳电梯公司岳阳分公司在一审提供的《悦湖星城一期设备采购合同之补充协议》《悦湖星城一期设备安装合同之补充协议》（以下简称三方协议）没有实际履行，一审判决认定“双方之间供货数量调整为4台，总货款为120万元，安装款为20万元”是错误的。其二，一审判决认定“洞庭新城公司的付款义务未安装调试之前付60%货款即72万元，40%的安装款即8万元，合计80万元，洞庭新城公司已支付80万元，与合同约定相符”是错误的。洞庭新城公司于2018年6月5日通知成阳电梯公司供货4台电梯并按合同支付了30%的货到工地款36万元和安装款8万元，但成阳电梯公司至今只到货2台，现在不具备履行条件，成阳电梯公司应当退预付款36万元、安装款4万元。其三，一审判决认定洞庭新城公司仅以电话方式要求供货，且没有及时支付货款和安装款存在违约，仅判决成阳电梯公司支付违约金28万元是错误的。

京电电梯公司辩称，该公司经核算确认应退还洞庭新城公司未到货的两台电梯款、安装款共40万元，已到货安装的两台电梯验收后洞庭新城公司应付货款、安装费26.5万元，故该公司实际应退还洞庭新城公司13.5万元，但一审判决认定违约金过高，该公司经综合考虑接受一审法院判决结果故没有上诉，请求二审法院依法维持原判。 成阳电梯公司岳阳分公司未提供答辩意见。

洞庭新城公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方于2015年11月11日签订的《设备采购合同》和《设备安装合同》；2、请求判决成阳电梯公司、成阳电梯公司岳阳分公司退还洞庭新城公司货款，安装费886000元；3、判令成阳电梯公司、成阳电梯公司岳阳分公司向洞庭新城公司支付834943元违约金（截止至起诉日共计延迟交货153天，应支付违约金153/7天×382万元×1%）；4、判令成阳电梯公司、成阳电梯公司岳阳分公司对已安装到位的2台电梯办理调试验收手续；5、判令成阳电梯公司、成阳电梯公司岳阳分公司支付违约金（逾期安装电梯）64000元；6、本案的诉讼费用由成阳电梯公司、成阳电梯公司岳阳分公司承担。

一审法院认定事实：2018年5月16日前欧阳小勇为成阳电梯公司的法定代表人，与周闽私交较好，授权周闽在岳阳地区开展业务。2015年11月25日成立成阳电梯公司岳阳分公司，负责人为张伟哲。成阳电梯公司通过招标竞得洞庭新城公司东风湖安置小区（悦湖星城）一期项目电梯项目，双方于2015年11月11日签订《设备采购合同》和《设备安装合同》，合同主要内容为由成阳电梯公司在约定时间内向洞庭新城公司供应14台电梯并负责电梯安装，采购合同总价382万元，安装费总价64万元，交货时间为本项目将分期开发，分批供货，采用订单形式通知供货，签订合同后30天内，成阳电梯公司向洞庭新城公司提供技术图纸，待洞庭新城公司下达供货任务书后15天之内完成供货；付款方式为1、合同盖章签字后10个工作日内，洞庭新城公司支付设备合同总价30%的预付款，电梯厂家根据洞庭新城公司要求的技术标准及规格参数定制，洞庭新城公司根据施工进度下达供货通知书；2、货物按照洞庭新城公司要求运送至指定地点并通过货物验收后，洞庭新城公司再支付设备合同总价30%的设备款；3、设备安装调试完成并通过当地技术监督局验收合格后，洞庭新城公司再支付设备合同总价35%的设备款；4、设备合同总价剩余的5%作为质量保证金，12个月质量保修期满后，由洞庭新城公司一次性支付（不计利息）；5、每次付款前，成阳电梯公司需向洞庭新城公司开具相应、合法、有效、符合洞庭新城公司财务要求的发票……违约责任为如果成阳电梯公司未能按合同规定的时间按期交货或未按合同约定时间完成安装并验收合格的，每延迟7天，按本合同总金额的1%向甲方支付违约金，不满7天按7天计算；延期超过30日的，洞庭新城公司有权解除本合同，而成阳电梯公司仍需承担上述违约金，同时洞庭新城公司在解除合同后有权要求成阳电梯公司承担因违约造成的所有损失（包括但不限于洞庭新城公司另行采购设备所增加的全部相关费用，因此造成洞庭新城公司工程延期竣工所导致的全部相关直接和间接损失、有关诉讼费、律师费等）；交货地点为东风湖安置小区（悦湖星城）施工所在地。《设备安装合同》约定安装费支付方式为：货到洞庭新城公司项目工地后3日内，成阳电梯公司应组织有专业技术资质的安装队伍进场安装设备，洞庭新城公司在安装队伍进场后10个工作日内支付安装费总额的40%，电梯安装调试完成，并通过当地技术监督局验收合格后，依据验收合格证明再支付安装合同总价的55%，安装合同总价剩余5%作为质量保证金，12个月质量保修期满后，由洞庭新城公司一次性支付（不计利息）。违约责任为如由于成阳电梯公司原因不能按时完成电梯安装，则成阳电梯公司应支付违约金，具体计付方式为每延误一天，违约金为本合同中未按时完成电梯安装总价的万分之七，但此违约金最多不超过本合同中未按时完成电梯安装总价的百分之五。成阳电梯公司逾期完成安装超过15天的，洞庭新城公司有权要求成阳电梯公司支付安装费总额10%的违约金。洞庭新城公司应按照本合同规定的付款方式按时付款，如洞庭新城公司由于非不可抗力不能在本合同规定的时间内按时支付合同相关款项时，则应向成阳电梯公司支付延迟付款违约金，每延误一天，违约金为延迟付款金额的万分之七，但此违约金最多不超过延迟付款金额的百分之五。双方还就其他事宜在合同中进行了约定。合同签订后，洞庭新城公司于2015年11月7日向成阳电梯公司支付了预付款114.6万元（合同总价382万元的30%），成阳电梯公司向洞庭新城公司出具了相应的增值税发票。2016年12月7日，洞庭新城公司（甲方）、成阳电梯公司（乙方）、岳阳金玺置业有限公司（丙方，当时为洞庭新城公司的全资子公司）签订三方协议，主要内容为洞庭新城公司将此项目部分楼栋移交给岳阳金玺置业有限公司开发建设，需要对原合同主体进行变更，从而实现权利义务转移，根据洞庭新城公司以上需求，三方协商将原合同项下电梯N05-N14的70%货款即人民币壹佰捌拾叁万肆仟元（183.4万元）及安装款44万元的付款义务转移由岳阳金玺置业有限公司承受，岳阳金玺置业有限公司应按照原协议的条款和条件直接向成阳电梯公司付款，三方还就其他事项进行了详细约定。至此，洞庭新城公司、成阳电梯公司之间的供货数量调整为4台电梯，总货款为120万元，安装款为20万元。2018年6月5日，洞庭新城公司电话通知成阳电梯公司供货，因没有书面的通知，具体通知到货的数量，双方各执一词。成阳电梯公司于2018年7月20日到货两台，洞庭新城公司于2018年9月20日向成阳电梯公司支付了4台电梯的30%货到工地款36万元、40%的安装款8万元，共计44万元，成阳电梯公司向洞庭新城公司出具了相应的增值税发票。之后因成阳电梯公司资金出现问题，导致剩余两台电梯一直没有到货，洞庭新城公司于2019年7月1日就迟延交货的问题向成阳电梯公司发出《律师函》，要求该公司在收到《律师函》后10日内履行交货义务，逾期将依法追究其法律责任。成阳电梯公司收函后与洞庭新城公司进行协商，但未能达成一致意见。至洞庭新城公司起诉时止，已经安装的两台电梯成阳电梯公司未能完成调试及经岳阳市技术监督局验收合格等工作，另外两台一直未供货。另查明，2017年3月17日，洞庭新城公司将岳阳金玺置业有限公司65%的股权转让给恒大地产集团长沙置业有限公司。岳阳金玺置业有限公司工程部出具证明，证实成阳电梯公司向该公司供应的用于岳阳恒大御景湾的10台电梯正是三方协议约定的应向该公司交付的10台电梯。一审法院对恒大地产集团长沙置业有限公司的相关人员进行了调查，调查内容证实1、洞庭新城公司与恒大地产集团长沙置业有限公司为合作关系，悦湖星城一期、二期合称恒大御景湾，该项目系洞庭新城公司与恒大地产集团长沙置业有限公司合作开发；2、2016年12月7日签订的三方协议已实际履行，合同指向的10台电梯已全部安装验收完毕，根据三方协议，恒大地产集团长沙置业有限公司已向成阳电梯公司支付了70%的货款183.4万元及安装费44万元，仅剩15万元质保金未支付。上述事实，有庭审中洞庭新城公司委托诉讼代理人当庭陈述及其他相关证据加以证实。

一审法院认为：洞庭新城公司与成阳电梯公司签订的《设备采购合同》和《设备安装合同》系双方自愿签订，合法有效，应受法律保护。在履行合同的过程中，经双方协商对合同内容进行了调整，洞庭新城公司转移了部分合同权利及义务，供货数量已调整为4台，合同价款调整为货款120万元、安装款20万元，成阳电梯公司实际履行了两台电梯的供货及安装义务，未履行调试及验收义务，双方对以上事实均不持异议。本案争议的焦点为1、在履行合同的过程中成阳电梯公司是否存在违约行为？双方签订的《设备采购合同》和《设备安装合同》应否解除？成阳电梯公司应否向洞庭新城公司支付违约金？2、成阳电梯公司应退还洞庭新城公司多少货款及安装款？关于焦点1.双方签订的合同中约定“本项目将分期开发，分批供货，采用订单形式通知供货，签订合同后30天内，成阳电梯公司向洞庭新城公司提供技术图纸，待洞庭新城公司下达供货任务书后15天之内完成供货”、“洞庭新城公司根据施工进度向成阳电梯公司下达供货通知书”、“货物按照洞庭新城公司要求运送至指定地点并通过货物验收后，洞庭新城公司再支付给成阳电梯公司设备合同总价30%的设备款”，根据以上约定，成阳电梯公司应知道涉案项目为“分期开发，分批供货”，在洞庭新城公司有供货要求时应“采用订单形式通知成阳电梯公司供货”、“向成阳电梯公司下达书面的供货通知书”，成阳电梯公司应“待洞庭新城公司下达供货任务书后15天之内完成供货”，洞庭新城公司应“货物按照洞庭新城公司要求运送至指定地点并通过货物验收后，再支付给成阳电梯公司设备合同总价30%的设备款”。而本案中洞庭新城公司仅以电话通知的方式要求成阳电梯公司供货，导致双方对供货的具体数量各执一词，且洞庭新城公司在货物到达工地后，并没有按照合同约定及时支付货款及安装款，故在此之前双方均有违约的事实存在；在洞庭新城公司于2018年9月20日支付完4台电梯30%的货到工地款36万元、40%的安装款8万元，共计44万元后，其要求成阳电梯公司供货并安装4台电梯的意思表示已非常明确，但成阳电梯公司至今一直未能完成剩余两台电梯的供货义务已构成违约，符合合同第十一条第一款第一项“如果乙方（成阳电梯公司）未能按照合同规定的时间按期交货或未按本合同约定时间完成安装并验收合格的……延期超过30日的，甲方（洞庭新城公司）有权解除合同，而乙方仍需承担上述违约金”约定的解除合同的条件。洞庭新城公司要求解除与成阳电梯公司签订的《设备采购合同》和《设备安装合同》，由成阳电梯公司向洞庭新城公司支付违约金的请求，人民法院应予支持。但涉案合同约定的违约金计算标准超高，且洞庭新城公司并未就其实际损失提供证据，结合2018年9月20日之前双方均有违约行为的实际情况，一审法院酌情将违约金起算时间及计算标准调整为自2018年9月21日开始至判决之日止按照年利率12%的标准计算违约金，则成阳电梯公司应向洞庭新城公司支付违约金28万元。关于焦点2.根据2016年12月7日签订的三方协议，洞庭新城公司将原合同电梯项下N05-N14的70%的货款即人民币183.4万元、安装款44万元的付款义务转移至岳阳金玺置业有限公司，根据岳阳金玺置业有限公司工程部出具的证明及一审法院对相关人员作出的调查，可以确认三方协议已实际履行。洞庭新城公司要求成阳电梯公司退还已转移给第三方的货款没有事实与法律依据，一审法院对洞庭新城公司的该部分请求不予支持。如洞庭新城公司有证据证明岳阳金玺置业有限公司应向其支付该部分款项而未予支付，可另案起诉主张权利。综上，洞庭新城公司与成阳电梯公司实际应履行的合同标的为货款120万元、安装款20万元，根据合同约定洞庭新城公司的付款义务为在安装调试之前付60%的货款即72万元，40%的安装款即8万元，合计80万元，已实际支付80万元，已支付的货款及安装款与合同约定相吻合，一审法院对洞庭新城公司要求成阳电梯公司退还货款的请求不予支持。成阳电梯公司岳阳分公司系成阳电梯公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由成阳电梯公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、解除洞庭新城公司与成阳电梯公司签订的《设备采购合同》和《设备安装合同》；二、限成阳电梯公司在判决生效后十日内支付给洞庭新城公司违约金28万元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、限成阳电梯公司在判决生效后30日内对已安装的两台电梯办理调试、验收手续；四、驳回洞庭新城公司对成阳电梯公司岳阳分公司的诉讼请求；五、驳回洞庭新城公司的其他诉讼请求。案件受理费20289元，由洞庭新城公司负担14789元，由成阳电梯公司负担5500元；财产保全费5000元，由成阳电梯公司负担。 二审双方均未提交新的证据。

本院认为，成阳电梯公司在提出上诉后已变更名称为京电电梯公司，成阳电梯公司的权利义务应由京电电梯公司继受。二审双方争议的焦点是：三方协议是否实际履行？京电电梯公司应当返还洞庭新城公司多少货款、安装款？一审认定的违约金是否恰当？ 根据洞庭新城公司、成阳电梯公司、岳阳金玺置业有限公司于2016年12月7日签订的三方协议的约定，洞庭新城公司将原合同项下N05-N14电梯的70%的货款计183.4万元、安装款44万元的付款义务转移至岳阳金玺置业有限公司，洞庭新城公司与成阳电梯公司签订的《设备采购合同》和《设备安装合同》项下未转移的N01-N04电梯的货款总额为120万元[（382万元-114.6万元-183.4万元）÷70%]，安装费总额为20万元（64万元-44万元）。成阳电梯公司一审提供了岳阳金玺置业有限公司工程部出具的证明，一审法院对岳阳金玺置业有限公司相关人员进行了调查核实，据此确认三方协议已实际履行，并告知洞庭新城公司有证据证明岳阳金玺置业有限公司应向其支付《设备采购合同》和《设备安装合同》项下第一批30%部分款项而未予支付，可另案起诉主张权利，并无不当。 成阳电梯公司于2018年7月20日到货两台电梯，洞庭新城公司于2018年9月20日向成阳电梯公司支付的44万元包括30%的货到工地款36万元、40%的安装款8万元，根据《设备采购合同》和《设备安装合同》的约定，系4台电梯的30%的货到工地款36万元、40%的安装款。故一审法院认定洞庭新城公司虽未按照合同约定采用订单形式书面通知成阳电梯公司供货，但至此时洞庭新城公司要求成阳电梯公司供货并安装4台电梯的意思表示明确，并无不当。成阳电梯公司一直未将另外两台电梯到货，洞庭新城公司有权按照合同约定解除合同，成阳电梯公司尚未交付、安装的两台电梯不再交付，已经收取的该两台电梯货款36万元（120万元÷4×2×60%）、安装费4万元（20万元÷4×2×40%），合计40万元应由京电电梯公司返还给洞庭新城公司。合同约定设备安装调试完成并通过当地技术监督局验收合格后，洞庭新城公司再支付设备合同总价35%的设备款、55%的安装款给京电电梯公司，京电电梯公司可在已安装的两台电梯的付款条件成就后另行向洞庭新城公司主张权利。 《设备采购合同》和《设备安装合同》约定的违约金计算标准超高，且2018年9月20日之前双方均有违约行为，洞庭新城公司并未就其实际损失提供证据，成阳电梯公司一审提出不应承担责任的抗辩，视为提出了违约金过高予以调整的请求， 一审法院酌情按照年利率12%的标准计算自2018年9月21日开始至判决之日止的违约金28万元，符合本案实际情况，并无不当。 综上，洞庭新城公司的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以采纳。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:

本院二审查明：2020年7月20日，成阳电梯公司经长沙市天心区市场监督管理局备案变更公司名称为京电电梯公司。二审查明的其他案件事实与一审一致。

一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初8139号民事判决第一项、第四项； 二、撤销该判决第五项； 三、变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初8139号民事判决第二项为：限湖南京电电梯有限公司在判决生效后10日内支付给岳阳市洞庭新城投资建设开发有限公司违约金28万元； 四、变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初8139号民事判决第三项为：限湖南京电电梯有限公司在本判决生效后30日内对已安装的两台电梯办理调试、验收手续； 五、限湖南京电电梯有限公司在本判决生效后10日内返还岳阳市洞庭新城投资建设开发有限公司电梯货款36万元、安装费4万元，合计40万元； 六、驳回岳阳市洞庭新城投资建设开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20289元，由岳阳市洞庭新城投资建设开发有限公司负担12268元，由湖南京电电梯有限公司负担8021元；财产保全费5000元，由湖南京电电梯有限公司负担；二审案件受理费18344元，由岳阳市洞庭新城投资建设开发有限公司负担10762元，湖南京电电梯有限公司负担7582元。 本判决为终审判决。

审判长　　甘春汉 审判员　　刘景镔 审判员　　周闻丽

书记员　　夏　琦