某某、某某、广西地大建设工程有限公司等劳务合同纠纷二审民事裁定书

广西壮族自治区玉林市中级人民法院

民事案件裁定书

（2021）桂09民终662号

上诉人谢东因与被上诉人张朝军、广西泰皇建筑工程有限公司（以下简称广西泰皇公司）、广西地大建设工程有限公司（以下简称广西地大公司）、广西美力坚房地产开发有限公司（以下简称广西美力坚公司）建设工程合同纠纷一案，不服博白县人民法院（2020）桂0923民初1541号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审查本案，现已审查终结。

谢东上诉请求：请求法院依法撤销博白县人民法院（2020）桂0923民初1541号民事裁定，支持上诉人的诉讼请求。本案一审、二审诉讼费由四被上诉人承担。事实和理由：劳动争议是指用人单位与劳动者之间因实现权利和履行义务所产生的纠纷，劳动争议关系的主体，一方只能是用人单位。而劳务合同是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间，以提供劳务内容而签订的协议。劳务合同是民事合同，是独立经济实体的单位之间、公民之间以及他们相互之间在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议。在本案中，张朝军将模板的制作、安装等工程分包给上诉人施工，双方均是个人，不符合劳动关系的特征。张朝军将建设工程主体外辅助工程分包给上诉人，属于纯人力劳务作业范畴。张朝军根据工作进度支付劳务作业款给上诉人，并根据上诉人编制的工资表，将工资直接发到工人手中，因此双方是劳动合同关系，应由法院依据《民法典》等相关法律对本案进行实体审理，并按劳务合同作出判决，支持上诉人的诉讼请求。

谢东向一审法院起诉请求：1、被告张朝军、广西泰皇公司、广西地大公司支付工程款1227192.2元及利息（利息从2015年2月8日暂计至2019年12月31日，按银行同期贷款利率计算），直至全部付清工程款为止；2、广西美力坚公司对上述债务承担连带清偿责任；3、本案受理费由四被告负担。事实与理由:被告广西美力坚公司于2014年2月28日、3月29日将亮亮·腾龙府小区2、6、7、8号楼和3、5号楼工程分别发包给被告广西泰皇公司、广西地大公司承建。被告张朝军是涉案工程的实际施工人，在签订建设工程合同前，被告张朝军已经对工程项目进行建设，并于2013年3月21日与原告签订《模板单项工程施工劳务分包合同》约定正负零的工程款在浇完一层楼面后支付正负零以下60％，以后每月25日前付上个月的进度的80％，封顶后一个月付90％，剩余10％在主体竣工验收后6个月内无工人讨薪、无质量问题等情况一次性结清。合同签订后，原告于2013年5月份开始进行施工，并于2015年2月8日将亮亮·腾龙府小区2＃、3＃、8＃摸板工程款结算单汇总（总工程款5069192.21元）交于被告张朝军确认，被告张朝军的管理人员刘波于2015年2月8日签字确认，并支付了工程款3842000元给原告，剩余工程款1227192.21元，经原告多次催收未果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告为实际施工人，被告张朝军、广西泰皇公司、广西地大公司是违法分包人，应当对尚欠支付的工程款1227192.21元承担连带责任，被告广西美力坚公司是发包人，在欠付工程款范围内对原告承担责任。

一审法院认定事实：2013年3月13日，被告广西美力坚公司与被告张朝军签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定由被告广西美力坚公司将亮亮·腾龙府小区2、3、8号楼的土方及地下室非结构、结构室内外装修及室外工程、脚手架工程等发包给被告张朝军，承包方式：包工不包料，双方约定了合同的权利义务。被告张朝军承包工程后聘请刘波、韦寒英等人进行管理。被告张朝军于2013年3月21日签订《模板单项工程施工劳务分包合同》一份，约定被告张朝军将模板的制作、安装、转运、清理、钢管的加工、安拆、模板和木方的卸车及码放、窗台线条安装及拆、清理等工程分包原告谢东施工。原告谢东于2013年5月份开始进场施工，并于2015年2月8日经原告与被告张朝军进行结算，劳务分包工程款为5069192.21元，被告张朝军的管理人员刘波签字予以确认。结算后被告张朝军支付了劳务分包工程款3842000元给原告，剩余劳务分包工程款1227192.21元，经原告多次催收未果。2020年5月29日，诉至本院，请求处理。另查明，2014年2月28日，被告广西美力坚公司与被告广西泰皇公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告广西美力坚公司将亮亮·腾龙府小区2、6、7、8号楼及地下室工程发包给被告广西泰皇公司，开工日期2014年3月16日，竣工日期2015年3月10日。合同价款112322469.83元。2014年3月29日，被告广西美力坚公司与被告广西地大公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告广西美力坚公司将亮亮·腾龙府小区3、5号楼及地下室工程发包给被告广西地大公司，开工日期2014年4月1日，竣工日期2015年4月1日。合同价款78608763.20元。再查明，被告广西泰皇公司、广西地大公司、广西美力坚公司系经工商行政管理部门核准登记的企业法人。被告张朝军系不具备建设工程施工资质的个人。

一审法院认为，建设工程施工合同是承包人以自己的劳动力、设备、原材料及管理等独立程序完成工程。原告谢东与被告签订《模板单项工程施工劳务分包合同》，被告张朝军将模板的制作、安装、转运、清理、钢管的加工、安拆、模板和木方的卸车及码放、窗台线条安装及拆、清理等工程分包原告谢东施工。承包范围为包工、包料及机械设备。被告张朝军是将建设工程主体以外辅助工程分包给原告，属于纯人力劳务作业范畴。被告张朝军根据原告的工作进度支付劳务作业款给原告及根据原告编制的工资表，由被告张朝军直接发放到工人手中。因此根据工程的标的种类、报酬方式、签订条件和完成方式，依法确认本案的案由为劳务合同纠纷。本案系双方当事人因工资报酬的支付问题而引起的纠纷，属于劳动争议。工资是指雇主或者法定用人单位依据法律规定、或行业规定、或根据与员工之间的约定，以货币形式对员工劳动所支付的报酬。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；......的规定”已明确了人民法院受理劳动争议案件，应以劳动仲裁为前置程序，即当事人不服劳动仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院才予以受理。本案中原告谢东与被告张朝军、广西泰皇公司、广西地大公司、广西美力坚公司之间是否存在劳动关系并未经劳动仲裁前置程序，即双方之间是否存在劳动关系尚未经仲裁程序确认，人民法院不应受理。原告请求被告张朝军、广西泰皇公司、广西地大公司支付工程款及被告广西美力坚公司承担连带责任缺乏事实依据和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，裁定驳回原告谢东的起诉。

本院经查认为，本案被上诉人张朝军与被上诉人广西美力坚公司之间属建设工程施工合同法律关系，张朝军以向工人发工资为由从广西美力坚公司提前领借工程款，其所提供的工资单等证据不足以证明上诉人与广西泰皇公司、广西地大公司和广西美力坚公司三个被上诉人之间存在劳动关系。上诉人谢东与被上诉人张朝军于2013年3月21日签署了《模板单项工程施工劳务分包合同》，张朝军将模板的制作、安装、转运、清理、钢管的加工、安拆、模板和木方的卸车及码放、窗台线条安装及拆、清理等工程分包上诉人谢东施工。承包范围为包工、包料及机械设备。被上诉人张朝军是将建设工程主体以外辅助工程分包给上诉人，属于纯人力劳务作业范畴，并且不符合劳动关系之中必须一方为用人单位的构成要件，因此，本案属于劳务合同纠纷。根据合同相对性原则，上诉人应当向张朝军主张报酬，一审法院认定本案为劳动争议不妥。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定，本案应当由被告住所地或者合同履行地人民法院关系，上诉人选择向合同履行地博白县人民法院起诉并无不妥，因此一审法院裁定驳回起诉应予纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销博白县人民法院（2020）桂0923民初1541号民事裁定； 二、本案指令博白县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。

审 判 长　　钟　荣 审 判 员　　文惠新 审 判 员　　梁　冰

法官助理　　陈伟君