林祖通、浙江龙兴建设工程有限公司、温州浙南科技城科泰建设投资有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

温州市龙湾区人民法院

民事案件判决书

（2019）浙0303民初6022号

原告林祖通与被告浙江龙兴建设工程有限公司（以下简称：龙兴公司）、温州浙南科技城科泰建设投资有限公司（以下简称：科泰公司），第三人金杨国建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月29日立案受理，适用简易程序进行了审理，后因案件审理需要，本案依法转为普通程序，由审判员吴作力担任审判长，与人民陪审员施经鹏、邱殿浩组成合议庭，于2020年4月15日、2020年6月5日两次公开开庭进行了审理，原告林祖通及其委托诉讼代理人姜超（参加第二次庭审）、被告龙兴公司委托诉讼代理人边桂莲、被告科泰公司委托诉讼代理人徐雷到庭参加诉讼，第三人金杨国经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，温州高新技术产业开发区科技园投资有限公司与被告龙兴公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。原告林祖通系个人，不具备建筑施工企业资质，被告龙兴公司与原告林祖通、第三人金杨国三方签订的《项目工程内部承包协议书》违反国家法律法规的强制性规定，属于无效协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现根据原告的诉讼请求及两被告的答辩意见，本院将双方无争议的事实，归纳如下：1、龙兴公司对原告施工的工程造价4950.3094万元无异议，科泰公司对原告施工的工程造价4950.3094万元基本无异议，但是认为，原告施工的工程存在质量问题，返工、修复费用应当在原告施工的工程造价4950.3094万元中作相应扣减；2、原告对高新投资公司公司于2016年10月11日之前向龙兴公司支付工程款4404.7954万元无异议；3、迄今，原告对高新投资公司向龙兴公司至少支付6000万元无异议；4、龙兴公司已收到高新投资公司退还的工程保证金375万元无异议。本院将原、被告间所争议的焦点，归纳如下：一、被告龙兴公司至今尚欠原告工程款金额多少问题；二、原告要求被告科泰公司在被告龙兴公司欠付工程款范围内承担连带清偿责任的诉请是否支持问题。对于第一个问题，本院认为，龙兴公司虽在本院指定的期限内提交关于龙兴公司向原告支付工程款的部分证据，但在庭后又向本院提交一份关于龙兴公司向原告支付工程款的领款明细并提交了相应的一些支付证据，为此，本院将该证据转交原告，并听取原告的质证意见及辩驳意见。原告认为，除原告自认之外，其余不予承认；龙兴公司提供的大部分支付凭证系复印件，没有事实依据。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告龙兴公司在本院再次责令举证的期限内，不能提供支付工程款的证据，将承担举证不能的不利后果。根据龙兴公司提供的领款明细，结合原告的质证意见与本院的认证意见，龙兴公司向原告直接支付以及代为支付的总金额为（单位：元）：3500000+1500000+1000000+200000+200000+190000+1000000+850000+500000+260000+100000+200000+500000+500000+500000+1000000+59116.83+700000+659000+40000+800000+4154827+886626+800000+400000+5715339.7+1513346+587000+300000+887103.26+1628800+269900+100000+40000+75000+400000+10064975.5+2153384.58=44234418.87，因此，被告龙兴公司欠原告工程款为：鉴定结论工程量49503094元减去龙兴公司支付的44234418.87元，龙兴公司尚欠原告工程款5268675.13元。因此，原告相应的诉请，本院予以支持。对于第二个问题，原告认为，勿论龙兴公司在退出施工之时高新投资公司支付工程款多少，只要高新投资公司对涉案工程总工程款存在欠付，就应当对上述的债务在欠付的范围内承担支付责任。被告科泰公司认为，涉案工程存在前后两个施工主体，作为业主单位高新投资公司已向承包人龙兴公司支付工程款7294.3448万元，远远超过原告所谓的4950.3094万元，被告龙兴公司未向原告支付，与被告科泰公司无涉。本院认为，即使原告陈述的观点正确，但是涉案工程至今未结算，原告又未在合理期限内对涉案工程总工程量申请鉴定，以致本院无法确定被告科泰公司是否存在欠付或者欠付金额多少，对此，原告将承担举证不能的不利后果。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，原告要求被告科泰公司在被告龙兴公司欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任的诉请，本院不予支持。关于工程保证金是否退还问题，本院认为，涉案工程已竣工，验收合格，龙兴公司应当向原告退还工程保证金，现龙兴公司无证据证明已向原告退还工程保证金375万元。故原告要求龙兴公司退还保证金375万元的诉请，本院予以支持。相同，原告无证据证明原告施工的工程存在工程联系单，故原告要求龙兴公司支付遗漏工程联系单103.67万元的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第九十条之规定，判决如下：

为证明上述事实，原告向本院提供了如下证据：1、原告身份证，证明原告主体资格；2、企业基本信息，证明被告主体资格；3、企业基本信息，证明被告主体资格；4、建设工程施工合同，证明高新投资公司将涉案工程发包给被告龙兴公司的事实；5.温州高新技术产业开发区科技园管理委员会龙湾区蒲州街道办事处专题会议纪要，证明发包方停工两年，高新区对人工、材料、钢管等价格调整的事实；6、浙江龙兴建设工程有限公司项目工程内部承包协议书，证明龙兴公司2010年6月2日与原告签订内部承包协议书，将要取得的涉案工程转包给原告的事实；7、民事起诉状，证明高新投资公司起诉龙兴公司的事实；8、民事反诉状，证明龙兴公司反诉高新投资公司的事实；9、浙江乾道律师事务所关于2015浙和律函字第16号的回复函，证明高新投资公司拖欠龙兴公司1300万元的事实；10、承诺书，证明高新投资公司起诉龙兴公司，龙兴公司要原告承担一切法律责任和经济赔偿的事实；11、承诺函，证明龙兴公司与高新投资公司私下调解后，龙兴公司承诺原告以杭州永信公司审计报告为准以及2015年至2016年补偿款375万元的事实；12、要求关于浙江龙兴建设工程有限公司同林祖通结算报告函及快递单号，证明原告多次发函，被告龙兴公司已默认的事实；13、高新投资公司与龙兴公司两次谈判记录，证明原告作为实际施工人参加高新投资公司谈判的事实（包括人工、土方、材料价格等）；14、民事起诉状，证明龙兴公司垫付钢筋款2693762元；15、收款收据，证明原告于2010年4月21日向龙兴公司支付保证金的事实；16、工资支付保障金账户开立和资金入账确认书及汇款单，证明原告于2010年4月7日支付农民工保障金90万元；17、领款凭证，证明原告在温州分公司领款1216.51万元的事实；18、温州高新技术产业开发区管理委员会温州浙南科技城管理委员会专题会议纪要，证明2017年9号文件第九条关于区法院协调杭州永信工程造价审计招标代理有限公司作出补充鉴定、结算依据的事实；19、工程造价的补充鉴定报告，证明该工程造价经杭州永信公司鉴定为49503094元；20、主体工程结构验收报告，证明人才公寓职工大厦主体工程竣工验收报告的事实；21、工程联系单，证明补充鉴定报告遗漏的工程量约103.67万元的事实；22、汇款单，证明原告付给杭州永信公司鉴定费共计32867元的事实；23、汇款单，证明保证金及金杨国往来款的事实。 被告龙兴公司辩称：龙兴公司对杭州永信公司出具的审计报告，鉴定结论工程造价为4950.3094万元无异议；龙兴公司已经向原告直接支付以及代为支付工程款共计5000多万元，龙兴公司保留多支付而主张要求返还的权利；龙兴公司已经收到高新投资公司退还的保证金375万元，龙兴公司通过第三人金杨国已支付给原告；农民工保障金90万元，有60多万元已支付给农民工，龙兴公司尚留存21.6万元；龙兴公司对原告施工的工程有无遗漏的工程联系单，具体不清楚。 被告科泰公司辩称：1.原告施工的工程存在质量问题，需要返工，返工修复费用应当在工程款中予以扣除，即使对杭州永信公司的审计报告无异议，扣除工程质量问题需返工修复的费用，应欠工程款最多不超过4000万元，而在原告退出施工之时，科泰公司（包括前关联公司）已向龙兴公司支付工程款4400多万元；2.迄今，科泰公司支付给龙兴公司的工程款已经超出合同价款；3.验收备案存在问题，对最终的结算存在的一定影响。综上所述，要求法院驳回原告对被告科泰公司的诉讼请求。

一、被告浙江龙兴建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告林祖通工程款5268675.13元及利息损失（以5268675.13元为基数，自2019年9月29日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际履行完毕之日止）； 二、被告浙江龙兴建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内退还原告林祖通工程保证金3750000元； 三、被告浙江龙兴建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内退还原告林祖通农民工保障金216000元； 四、驳回原告林祖通其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费94836元，原告林祖通负担30544元，被告浙江龙兴建设工程有限公司负担64292元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。

审　判　长　　吴作力 人民陪审员　　施经鹏 人民陪审员　　邱殿浩

法官　助理　　项　施 书　记　员　　章铭炜