临沂人防建设开发有限公司、某某达民防工程设备有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁13民终2097号

上诉人(原审原告)：临沂人防建设开发有限公司，住所地山东省临沂市兰山区陶然路96号九峰商务中心。

法定代表人：滕以士，经理。

委托诉讼代理人：孙堃，山东沂景律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周广湜，山东沂景律师事务所实习律师。

被上诉人(原审被告)：***达民防工程设备有限公司，住所地山东省泰安市肥城市经济开发区工业一路2号。

法定代表人：李小清，总经理。

委托诉讼代理人：付颖，山东望岳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李华丽，女，1971年2月20日出生，汉族，该公司职工，住山东省泰安市泰山区。

上诉人临沂人防建设开发有限公司（以下简称临沂人防公司）因与被上诉人***达民防工程设备有限公司（以下简称***达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2021）鲁1312民初5912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

临沂人防公司上诉请求：1.撤销临沂市河东区人民法院(2021)鲁1312民初5912号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由***达公司承担。事实和理由：原判决以超过诉讼时效为由驳回上诉人诉讼请求，认定事实错误，应依法改判。第一，上诉人自2018年12月8日才知道被上诉人违约的事实。《人防设备安装协议书》第六条约定：“在本合同签订后五日内，甲方一次性支付工程款，便于乙方组织生产、生活设施及人员进场。”双方签订的是先付款后施工的合同，被上诉人未在约定时间付款，并不能确定被上诉人明示或默示违约。违约行为属于法律事实，被上诉人并没有明示拒不履行合同，需要当事人经过通知、催告等方式予以确定。本案上诉人主张的是违约金，而不是工程款，不应以支付工程款的日期作为违约金主张的诉讼时效起算日。合同签订后，上诉人一直等待被上诉人支付工程款，通知进场施工，直到2018年12月8日涉案工程开业，上诉人才得知被上诉人违约的事实，诉讼时效应当从2018年12月8日起算。第二，上诉人多次向被上诉人主张过权利。上诉人得知被上诉人违约后，公司人员多次以电话、到被上诉人公司等方式向被上诉人主张承担违约责任，该事实上诉人于一审开庭时已说明，但一审法官未等上诉人补充提交中断诉讼时效的证据，于开庭次日迅速出具判决书，案件事实未查清，认定事实错误。

***达公司辩称：一、被答辩人不享有任何合同权益，不是本案适格诉讼主体。二、被答辩人一审提交的《人防设备安装协议书》并非双方真实的意思表示，应为无效。三、退一步讲，假设《人防设备安装协议书》是有效合同，也早已解除。四、一审法院认定被答辩人起诉已超出法律规定的诉讼时效期间，系认定事实正确，被答辩人的上诉无任何事实和法律依据，应依法驳回被答辩人的全部上诉请求。

临沂人防建设开发有限公司向一审法院起诉请求：1.判决被告***达公司向原告临沂人防公司支付合同违约金172034.55元；2.案件受理费由被告***达公司承担。

一审法院认定事实：2017年6月20日，临沂新城吾悦置业有限公司和***达公司签订了《临沂吾悦广场住宅人防工程防护设备买卖安装合同》。合同约定，工程名称为临沂吾悦广场住宅区域人防工程，工程的内容是人防工程防护设备供货及安装直至相关政府部门验收合格，工程价款为1146897元。***达公司提交的《材料设备进场交底记录单》载明，材料设备首次进场时间为2017年7月27日。2017年8月6日，***达公司作为甲方，临沂人防工程处作为乙方，签订了《人防设备安装协议书》，主要内容是：工程名称为临沂吾悦广场住宅人防工程，工程地点是河东区东兴路与李公街交汇，工程的内容是详见人防设备工程量报价清单，工程价款为1146897元。付款方式的约定是，在本合同签订后五日内，甲方一次性支付工程款，便于乙方组织生产、生活设施及人员进场。关于违约责任的约定是，甲、乙各方不得无正当理由(除不可抗拒因素外)拒不履行合同。如一方违约，对方有权按《经济合同法》和《建设安装工程承包合同条例》追究经济责任，违约方必须赔偿对方经济损失。违约金按工程承包总价15%进行处罚。2021年12月8日，山东鸿诚会计师事务所有限公司作出了鲁鸿会审字【2018】第2167-1号、第2167-4号《临沂市人防建设开发管理工程处审计报告》，该报告强调事项部分载明：临沂人防工程处于2017年8月6日与济南金峰源防护设备有限公司、山东周力人防设备有限公司、山东中昊控股集团有限公司、***达民防工程设备有限公司、山东新明玻璃钢制品有限公司签订人防设备安装协议16份。经临沂市人防建设开发管理工程处上级主管部门临沂市人民防空办公室出具说明确认，上述安装协议未执行。山东产权交易中心有限公司出具的《山东产权交易中心产权交易凭证(A类)》No.鲁产权鉴字第2069号载明，2018年8月14日，临沂市人防建设开发管理工程处100%国有产权由临沂市人防工程管理中心转让给吴清忠。临沂市兰山区行政审批服务局出具的《改制信息》载明，临沂市人防建设开发管理工程处改制为临沂人防建设开发有限公司。在案件审理过程中，原被告双方确认涉案设备安装工程由***达公司施工完成。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案民事行为发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故仍应适用民事行为发生时的相关法律。No.鲁产权鉴字第2069号《山东产权交易中心产权交易凭证(A类)》载明，临沂人防工程处100%国有产权由临沂市人防工程管理中心转让，鲁鸿会审字【2018】第2167-1号、第2167-4号《临沂市人防建设开发管理工程处审计报告》中对涉案的《人防设备安装协议书》做了说明，应认定《人防设备安装协议书》的合同权利已经转让给了临沂人防公司。故***达公司关于临沂人防公司不享受《人防设备安装协议书》的合同权利的主张，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。对于通知的形式，法律并未作出明确的规定。临沂人防公司作为本案原告提起诉讼，***达公司收到了相关应诉的法律文书，应认定临沂人防公司通过诉讼的形式向***达公司完成了债权转让的通知义务，故***达公司关于临沂人防公司不是本案适格主体的主张，一审法院不予支持。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。《人防设备安装协议书》第六条约定，协议签订后五日内，***达公司一次性向临沂人防工程处支付工程款。故自2017年8月11日起，临沂人防公司应当知道其权利受到侵害，但临沂人防公司提供的证据，不能证实其在向一审法院起诉前向***达公司主张过权利，故已经超过了三年的诉讼时效期间，临沂人防公司也无证据证实存在诉讼时效中止、中断的情形，故***达公司关于本案已经超过诉讼时效的主张，应予采信，临沂人防公司要求***达公司支付违约金172034.55元的诉讼请求，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：驳回原告临沂人防建设开发有限公司的诉讼请求。案件受理费1870元，由原告临沂人防建设开发有限公司负担。

本院二审期间，临沂人防公司申请证人汪某、隋某出庭作证，汪某、隋某称，其二人是临沂人防公司的员工，***达公司存在违约情况，2019年去过他们厂家协调过。***达公司质证称，证人出庭应当在举证期限届满前提出申请，上诉人庭审中提出证人出庭违反法律规定，被上诉人并未接到上诉人要求证人出庭的通知，其申请证人出庭不应准许，并且本案是网络开庭，无法保证证人作证前不得旁听法庭审理；本案两证人是上诉人的公司员工，与上诉人存在利害关系，陈述模糊不清，证言不具有任何证明效力，不能作为认定案件事实的依据。

一审查明的事实正确，本院予以确认。

本院认为，本案二审仅针对上诉人的上诉请求进行审查。案涉《人防设备安装协议书》第六条约定协议签订后五日内***达公司一次性向临沂人防工程处支付工程款，上述期限届满后，***达公司尚未支付工程款，已经构成违约。临沂人防公司此时即应知道其权利受到侵害，诉讼时效应当开始起算。临沂人防公司关于案涉工程开业时才得知***达公司违约的主张，与双方协议约定不符，理由不能成立。证人汪某、隋某为临沂人防公司员工，在无其他证据佐证的情况下，仅凭二人证言不能认定临沂人防公司向***达公司主张过权利。临沂人防公司关于多次向***达公司主张过权利的主张依据不足，本院不予支持。综上所述，临沂人防公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3741元，由上诉人临沂人防建设开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王周华

审判员　　邵　波

审判员　　王晓艳

二〇二二年三月三十一日

书记员　　庞韶青