某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省遂宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川09民终1295号

上诉人（原审被告）：**，男，1969年11月24日出生，汉族，住四川省射洪市。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年12月17日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。

委托诉讼代理人：刘若璠，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢辉，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遂宁市兴和建筑工程有限公司，住所地四川省遂宁市经济开发区。

法定代表人：张洪林。

上诉人**因与被上诉人***、遂宁市兴和建筑工程有限公司（以下简称兴和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2020）川0903民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**，被上诉人***及委托诉讼代理人刘若璠、谢辉，到庭参加了诉讼。被上诉人兴和公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.请求依法撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2020）川0903民初890号民事判决，发回重审或者改判为驳回被上诉人***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人***未按照合同约定完成其工程范围，未完成工程量及劳务费243749.7元，应当在***应收工程款中品迭。一审法院直接参照77元/平方米计算工程价款与事实不符。结算单是否杨建保签字，即使是其签字，并未明确金额及单价，其仅是上诉人的施工员，未得到上诉人授权，其没有对外结算的义务，该结算单不能作为结算的依据。3.兴和公司应当承担款项支付义务。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

***辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。上诉人整包的6#楼，被上诉人承包的是其中的分项工程，已经完工，交付使用，6#楼全部完工，不存在我方没有完工的情况。被上诉人是按照施工图纸施工，没有要求返工或者继续施工通知，证明不存在未完工情况。经过与上诉人的施工员结算，被上诉人予以认可，地下室也是按照施工图纸施工，结算按照合同约定正确，请求驳回上诉，维持原判。

兴和公司没有提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令**支付欠付***工程款360000元及利息（以360000元为基数,从2018年3月19日起按照银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2.判令**退还***保证金20000元及利息（以20000元为基数，从2018年3月19日按银行同期贷款利率计算至付清之日止）；3.本案诉讼费由**承担。庭审中，***增加诉讼请求，请求遂宁兴和公司对**欠付的工程款承担连带清偿责任。

一审法院认定事实，2013年10月31日，**借用遂宁兴和公司的资质并以遂宁兴和公司的名义承建了由四川兴和房地产开发有限公司开发建设的“帝一江岸”项目6#楼的建筑施工。

2014年10月12日，**（发包方，甲方）与***（承包方，乙方）签订了《建设工程劳务施工合同》（以下简称案涉施工合同）及《建设工程安全、文明施工合同》，合同约定：**将其承建的“帝一江岸”6#楼、地下室及商业附楼的砖工及抹灰劳务工程分包给***；承包范围：包括设计文件、施工图、图纸会审纪要、设计变更通知、施工组织设计或施工方案中所有的：按截桩开始至主体工程所有程序（包括基础捡底、基础砖模；梁、板、柱、墙及二转的构造柱、过梁、圈梁、腰带、厨卫止水带等）混凝土（商品混凝土）浇筑；室内填充墙的砌筑和抹灰、层面工程、楼地面工程、地下室、裙房地面工程（包括室外散水）、楼梯间（除二装的贴砖墙面外）、所有设备基础时浇筑等所有工作内容；完成以上工作所需的工具、机具、搅拌机等费用和人工费用；工程栋号总配电箱（三级箱）以后的施工配电线所用的施工用电、施工用线和低质易耗品在内；施工现场所用的建筑周转材料的二次或多次搬运费；承包方式：乙方向甲方支付民工工资保证金20000元，此民工工资保证金在工程完成50%后，民工无异议，15个工作日后退还乙方50%（无息），剩余在工程竣工验收后，15个工作日后退还乙方50%（无息）。承包单价，经双方协商按建筑面积，固定单价包干式77元/m2；中间结算单价：人工施工费、辅助用工费、安全文明施工费、辅助材料费、乙方提供的机械设备及维修费、乙方责任安全风险费用等，均按完成工程量经项目部验收合格，地下室分片完成到±0.00结算一次工程款、主楼±0以上分片0.00以上完成五楼主体结算一次工程款、商业附楼±0.00以上分片完成二层工程结算一次、工程结算前月所完成工程量的85%。所有各项余款待工程完成后一个月后付清余款10%，剩余5%作为保证金，待竣工验收三个月内付清；如乙方中途不论什么原因撤出施工现场应按分项工程工资结算单价的75%进行中间结算，剩余款25%作为赔偿甲方损失费用。分项工程工资结算单价为：砌体工程30元/m2、现浇混凝土20元/m2、抹灰27元/m2。竣工结算面积按施工图纸设计面积为准。

案涉施工合同签订当日，***向**支付工程保证金20000元，**向***出具收据一份。

***举示“第一江岸6#楼泥工班结算单”一份，用于证明2018年3月18日杨建保对***已完工程量（建筑面积）及主楼、商业附楼（含商业1、商业2、商业3、商业顶）、商业楼基础返工的工程价款予以了签字确认。车库及主楼屋面加砖和抹灰的工程，杨建保对工程量（建筑面积）予以了确认，但双方未能就单价达成一致，该两项对应的工程价款在结算单上未能确认。经庭审询问，**陈述杨建保系项目工程的施工员、安全员。对该结算单，经质证，**认为，杨建保未经其授权，该结算单不能作为定案的依据。案涉工程经**与遂宁兴和公司结算竣工面积为19100/m2。对结算单后两项“商业楼基础返工”、“主楼屋面加砖和抹灰”的工程，**认可该两项工程系甲方四川兴和房地产开发有限公司要求增加的工程项目，但认为按照合同约定变更、增加工程属***工作范围内容，不应另行支付工程款。

庭审中，***、**及遂宁兴和公司均认可“帝一江岸”项目至今未完成竣工验收，但工程项目已完工并交付于了发包方四川兴和房地产开发有限公司，部分业主已实际入住。

关于**庭审中辩称的，***未按照合同约定的工程范围完成其全部工作内容。本院依职权调取了本院受理的**诉遂宁兴和建筑工程有限公司、四川兴和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中的庭审笔录，在该案中，**明确表明“帝一江岸”6#楼已于2017年全部完工。

另查明，在施工过程中，**已向***支付工程款1130000元，双方对已付工程款均无异议。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.关于各方当事人之间的法律关系、合同效力及诉讼主体问题；2.关于案涉工程量及工程价款的认定问题；3.遂宁和兴公司应否对案涉工程款承担清偿责任；4.案涉保证金**是否应予退还。

关于争议焦点1，本案**借用遂宁兴和公司的资质并以遂宁兴和公司的名义承建了由四川兴和房地产开发有限公司开发建设的“帝一江岸”项目6#楼的建筑施工，后**将承建的“帝一江岸”项目6#楼建筑施工中的砖工、抹灰劳务分包于***进行施工。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同解释》）第一条第一、二项规定，本案**借用遂宁兴和公司的资质承建建筑工程，并将承建的工程分包于无施工资质的个人***进行施工，**与***所签订的《建设工程劳务施工合同》应属无效合同。《建工合同解释》第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案***作为涉案工程项目的实际施工人，有权就工程款向违法分包人**主张权利。

关于争议焦点2，庭审中，***、**及遂宁兴和公司虽均认可“帝一江岸”项目6#楼未完成工程验收，但6#楼整体工程实际已完工，且已交付给甲方四川兴和房地产开发有限公司，部分业主已实际入住。《建工合同解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定位由主张权利的，不予支持。本案案涉工程虽未完成验收，但整体工程已实际完工并交付于发包方，且***承接的工程为砖工、抹灰劳务工程，并无涉及基础工程和主体结构，其施工内容对工程验收并无实质影响，故案涉工程应视为质量合格。依照《建工司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案案涉施工合同虽无效，按照上述规定，可参照双方所签订的施工合同关于工程价款的约定，对涉案工程价款进行确认。按照案涉施工合同约定，承包单价采用固定单价包干式77元/m2计算，***以该价款计算工程总价款的主张，符合合同约定及法律规定，予以支持。**辩称应以合同约定的“分项工程工资结算单价”计算工程价款，按照合同约定，以“分项工程工资结算单价”的前提系乙方中途撤出施工现场，而本案，***并无中途撤场的情形，故对**的抗辩意见，不予采纳。

关于案涉工程量的确认，***主张应以杨建保签字确认的结算单作为工程量及工程总价款的结算依据。本院认为，案涉施工合同虽约定竣工结算面积按施工图纸设计面积为准，但庭审中，**、***均未提供施工图纸设计面积的证据材料，而双方对已完工程量所作结算，应视为双方对工程价款的结算方式予以了变更，达成新的合意。关于杨建保在结算单上签字确认的效力问题，庭审中，**对杨建保系其安排的施工员、管理员的事实予以了认可。结合本案案件事实，**通过借用资质而实际以个人名义承包了案涉项目，其后将砖工、抹灰劳务分包于***，杨建保作为**安排的施工员、管理员，负责施工现场的具体事务，杨建保虽无**对工程进行结算的授权，但依杨建保在项目上的身份与职责，足以使他人相信其具有结算的代理权限，其实施的结算行为符合表见代理的特征，该结算对**具有法律约束力，故杨建保签字确认的结算单应作为工程价款计算的依据。因结算单就工程项目的施工建筑面积予以了确认，对结算单未确定的车库的施工工程价款，参照合同约定的固定价格77元/m2计算，对车库的工程价款确认为：6805.80m2*77元/m2=524046.6元。对结算单未确定的增加工程“主楼层面加砖和抹灰”的工程价款，***主张对“主楼层面加砖”及“主楼层面抹灰”的工程单价分别参照合同约定的分项价格表30元/m2、27元/m2计算，其主张合理，对增加工程“主楼层面加砖和抹灰”的工程总价款确认为：（38.28m2*30元/m2）+（94.4m2*27元/m2）=3697.20元。综上，案涉工程的总价款为1581936.52元，扣除**已向***支付的工程款1130000元，**尚欠罗颂均工程款451936.52元。本案，***自愿主张工程款360000元，系其民事权利的处分，符合法律规定，予以确认。对***主张的逾期付款的利息，确定自起诉之日期按贷款利率予以计算。

关于争议焦点3，依据查明的案件事实，**系借用遂宁兴和公司的资质并以遂宁兴和公司的名义承建的案涉工程项目，即实际工程承包方为**，且与***签订的案涉施工合同的合同主体亦为**，在整个施工过程中，***对实际承包人为**的事实也是知晓的。故根据合同的相对性原理，**应为合同的责任主体，***主张由遂宁兴和公司承担连带清偿责任的诉请，无法律依据，不予支持。

关于争议焦点4，案涉工程已实际完工并交付于了发包方四川兴和房地产开发有限公司，部分业主已实际入住。**负有向***退还所收取的20000元保证金的义务，对***主张**退还保证金20000元的诉请，予以支持。根据案涉施工合同约定，保证金为无息退还，故对***主张的保证金的资金占用利息，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、**于本判决生效后十日内向***支付工程款360000元及利息，利息计算方式为：以360000为基数，自2020年3月25日起至本判决确定的款项给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。若未按本判决确定的给付之日给付款项，上述利息计算至款项付清之日止；二、**于本判决生效后十日内向***退还保证金20000元；三、驳回***对遂宁兴和建筑工程有限公司的诉讼请求；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3500元，由**负担。

本院二审期间，上诉人**当庭提交一份关于缔一江岸6#楼工程不予施工项目及代施工项目的情况说明、一份缔一江岸B区6#楼泥工班组合同承包范围内未做的劳务费工程竣工结算总价，拟证明被上诉人未完成工程及价格，应当在欠付工程价款予以扣除。被上诉人***质证，对两份证据三性不予认可，关于缔一江岸6#楼工程不予施工项目及代施工项目的情况说明与被上诉人施工无关联性，缔一江岸B区6#楼泥工班组合同承包范围内未做的劳务费工程竣工结算总价是上诉人为了上诉单方制作的，其材料未经双方质证，不能作为证据。本院认为，上诉人**当庭提交的证据，不符合证据的基本特征，达不到上诉人**的证明目的，本院不予采信。

本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案二审的争议焦点，***是否按照合同约定完成工程施工，工程款是否应当按照合同约定包干价格77元/平方米进行结算。

2014年10月12日，**与***签订了《建设工程劳务施工合同》及《建设工程安全、文明施工合同》，双方对施工范围、工程价格、结算等进行了约定，结合“第一江岸6#楼泥工班结算单”所列明的项目，能够证明***已经按照合同约定的施工范围完成工程施工。经当庭核实，“第一江岸6#楼泥工班结算单”上签字的杨建保是上诉人**聘请的现场施工员，其在“第一江岸6#楼泥工班结算单”签字的行为，应当认定为是代上诉人**对***施工工程量的确认。《建设工程劳务施工合同》第四条第二款约定“承包单价：经双方协商按建筑面积，固定价格包干式77元/平方米”，第五条第三款“分项工程结算价格表”对砌体工程、现浇混凝土、抹灰等的价格进行了约定；但对上诉人**主张的商业裙楼按39元/平方米、地下室工程按20元/平方米进行结算没有明确约定，应当按《建设工程劳务施工合同》第四条第二款约定的包干单价77元/平方米进行结算。故上诉人**的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人**的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7000元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　文晓萍

审判员　　姚梓佳

审判员　　刘尧志

二〇二〇年十一月十七日

书记员　　肖　敏