德州黄河建业工程有限责任公司、山东叁壹建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁03民终77号 上诉人(原审被告)：德州黄河建业工程有限责任公司。住所地：山东省齐河县城齐鲁大街219号。统一社会信用代码：913714257262163025。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：莫琳，山东彰理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：单岱鹏，北京大成（济南）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：山东叁壹建设有限公司。住所地：山东省淄博市张店区北西五路19号307室。统一社会信用代码：91370303685904669B。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东洪筹律师事务所律师。 上诉人德州黄河建业工程有限责任公司（以下简称黄河建工）因与被上诉人山东叁壹建设有限公司（以下简称叁壹建设）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2021）鲁0321民初1576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人黄河建工委托诉讼代理人莫琳、单岱鹏，被上诉人叁壹建设法定代表人**及委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄河建工上诉请求：请求二审法院依法撤销(2021)鲁0321民初1576号判决书第一、二项判决，并依法重新作出判决。事实及理由：上诉人认为一审法院认定被上诉人山东叁壹建设有限公司施工了全部涉案工程项目并据此作出判决缺乏事实依据，事实及理由如下：一、***工队参与涉案工程施工事实依据充分，依法应予以认定。依据涉案工程审核报告中的审计资料显示，涉案工程是2013年11月份开工，对该事实被上诉人庭审中也予以认可。另据上诉人原审提交的施工协议及***向***转款明细等证据充分证明了，2013年11月德州黄河建业公司中标涉案工程项目后，项目部与**签订施工协议，将涉案工程交给***工队施工，以及项目部也陆续向***工队拨付工程款的事实。虽然由于施工期间遇到种种阻碍和困难，***工队不得不中途退出施工，但是这并不能改变及回避自2013年11月工程开工后至叁壹建设2014年4月进场施工期间是***工队进行了项目前期施工，上诉人也支付了相应工程款项的客观事实。二、一审法院认定**系被上诉人叁壹建设的员工，该认定缺乏事实依据。依据相关规定，能够证明劳动关系存在的有效证据应为：用人单位与劳动者签订的劳动合同、工资发放记录、用人单位给劳动者缴纳相关社会保险的记录等资料。而本案中叁壹建设用以证明**为其单位员工的证据却只有被上诉人单位工作人员制作、填写的淄博市劳动用工备案和就业失业登记花名册及解除终止劳动合同证明书，且从淄博市劳动用工备案和就业失业登记花名册内容来看，没有经办人签名，落款印章非常模糊、印章字迹无法完整辨认，更无法确认该两份资料的客观真实性，在此情况下一审法院认定**为叁壹建设的员工显然是依据不足。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实不清、裁决错误，望二审法院依法审理并予以改判，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 黄河建工在庭审中补充事实与理由：一、叁壹公司主张**与**是履行职务行为证据不足，无有效证据证实二者之间存在建设工程施工事实合同关系，叁壹公司不具有诉讼主体资格，一审基本事实认定不清。庭审查明，山东紫光国信城建有限公司（以下简称“***建公司”）于2020年8月31日经工商变更登记，方更名为现在的叁壹公司。本案，叁壹公司为证明**与**行为是代表***建公司职务行为，仅有单方证据即工商登记材料证明**是公司负责人和股东，劳动用工材料证明**为公司职工，**向***建公司部分转款以及***建公司向“下游”付款的资料而已。上述材料在黄河公司不知情且不认可情况下，仅代表其公司内部行为，对外与黄河公司无涉。虽叁壹公司庭审有追认表示，但并不能据此将叁壹公司直接视为事实合同相对方。在无书面施工合同直接证据的情况下，司法认定叁壹公司法定代表人是职务行为拟或个人行为，应当按照以下列情况作为判断参考条件：（1）是以个人名义还是公司名义向相对人出具文件、材料；（2）是否向相对人声明是代理或职务行为；（3）工程款款项是否为公司还是个人账户直接接收；（4）公司有无开具发票（发票抬头显示的主体）；（5）双方是否一致认可及权利方的事后选择。叁壹公司举证情况显示，其主张的职务行为在上述条件下均不能成就，不能说明在施工关系原被告之间达成合意和履行。事实上，黄河公司中标案涉桓台县高标准基本农田建设工程（标段三），且与桓台县国土资源局（现为桓台县自然资源局）缔结施工《合同书》后，组建项目部，由黄河公司职工***出任项目经理后：第一，从叁壹公司与黄河公司的外在行为表现来看。叁壹公司自始没有以公司名义向发包人、总包人（被告）出具过任何**与**职务声明；叁壹公司与黄河公司之间没有过任何施工会议纪要、变更签证、工作联系单、内部组织验收和往来结算等正式函件的往来；原告也无以自身名义配合竣工验收、工程图纸交付的有效证据；叁壹公司也从未向黄河公司主张过权利。在案仅有**代表项目部签证的材料而已。故，不能仅凭叁壹公司的庭审追认即之视为职务行为；第二，从工程进度款的支付情况来看。各阶段工程进度款项在桓台县财政拨付被告后，由项目部另一负责人***在扣除相关利润（管理费）、税金、规费等项目后直接拨付至**个人账户。至于**如何使用，系其个人与公司内部或第三人的关系，对外与黄河公司无涉；第三，从发票开具情况来看。叁壹公司如认为其系施工主体，则接收工程进度款后，应以公司名义履行税金缴纳法定义务后向原告开具发票。善意的相对人有合理的理由相信法定代表人、或负责人没有超越代表权限。事实正相反，本案全程由黄河公司依法纳税并开具发票；第四，表见代表制度的规制分析。表见代表制度是法律为保护交易安全和善意第三人的利益而建立的，是法律赋予被告选择责任承担人的权利而非义务。更非叁壹公司单方主张权利的法律依据；最后，从**个人行为来看，无证据显示其要求黄河公司向叁壹公司直接支付工程进度款，这一表现明显与其职责相违背，表明其也是认为叁壹公司没有参与案涉工程的施工。综上，原审认定存在工程施工关系，要求黄河公司承担付款责任缺乏事实和法律依据，系属基本事实错误，适用法律错误。敬请二审查明后，裁定驳回叁壹公司起诉。二、黄河公司不存在拖欠**工程进度款情形，一审判决认定拖欠施工款数额，混淆分包关系和挂靠关系项下工程利润与管理费性质区别和利润幅度系属错误。（一）一审判决混淆了分包关系和挂靠关系，混淆了工程利润与管理费性质界定。黄河公司单独中标案涉工程和发包人缔结总承包合同后，将其中的田间道路表层商砼路面的材料采购、路面铺设的机械租赁和施工工人组织的部分工作交**负责。**承接部分工程的意愿是在被告的总承包合同缔结之后，且与黄河公司之间无书面合同，则本案工程承接法律定性应为黄河公司与**事实上的分包关系。黄河公司分包的目的是赚取工程款利润或差价。与分包不同，挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在招投标和总承包合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人缔结总承包合同，挂靠关系的目的是资质出借方收取一定比例的“管理费”。从上述法律规则可证明，一审判决将黄河公司应得利润定性为“管理费”是错误的。（二）叁壹公司将黄河公司与发包人之间竣工结算资料作为主张自己施工款依据违背事实，一审据此做定案依据系基事情认定不清，法律适用错误。根据合同相对性，工程竣工结算的审计材料是合同相对方进行结算的依据。故案涉工程的竣工结算主体应为黄河公司与发包人，叁壹公司与发包人无合同关系，所以不能将该证据作为主张自己获取施工款的依据，该证据仅可作为**获取相应施工价款的上限准据。黄河公司与**之间的施工结算应以双方约定为准，叁壹公司该工程竣工结算的审计材料作为主张获取施工价款的证据缺乏事实和法律依据，一审认定错误，应予纠正。（三）一审判决认定利润幅度为15%错误。根据施工当时有效的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条规定：成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金、规费是工程价款不可或缺的组成部分。在案无争议的证据即项目部负责人***2014年6月13日向**支付1644347.40元、2015年1月22日支付275000元证实。项目部在两度收到桓台县财政拨付工程进度款2335000元和367665.22元后，根据与**事前口头约定，在扣除25%的利润+9%的增值税+1%企业收入所得税+万分之三印花税后，已经分毫不差的将施工进度款足额支付。另，根据黄河公司与桓台县国土资源局缔结的总承包合同第26条工程款约定，桓台县财政目前尚未支付黄河公司工程竣工结算款的10%即310392.40元，待收到该尾款后，黄河公司亦将按照上述标准及时支付**。上述事实，与黄河公司二审新证据即被告缴纳的税金、开具的发票能够相互印证，充分反映黄河公司不拖欠**施工价款基本事实。同时，**两度收受被告施工价款后，在本案诉讼前，其长达六年没有提出异议。依据民法典第490（合同法第36条），应视为**对施工价款组成和已足额支付工程款口头约定和履行的默视认诺。然，叁壹公司在一审中藐视法律和当事人约定，就此节事实公然向法庭虚假陈述黄河公司拖欠其百万施工价款。一审偏听偏信，无视建筑行业基本规则和国家税收法律制度，错误作出黄河公司仅能享受15%“管理费”的判断，于法相驳。 叁壹建设辩称，一审法院经过多次庭审以及到发包单位桓台县国土资源局进行调查和了解，已经查明了所有的案件事实。涉案工程上诉人只是中标单位，但是并没有进行任何的施工，其所说的单位负责人***也不是单位的负责人，而是***借用德州黄河建业资质获取了中标工程。后来将该工程直接转包给了被上诉人，该工程从进场施工到结束全部由被上诉人一方施工，并没有像上诉人陈述的存在***工的情形。施工过程及整个工程建筑的结算材料的报备，全部由被上诉人单位员工**以及法人**配合实施，形成本诉的根本原因是在施工时法定代表人**和***约定给上诉人5%还是15%的管理费，当时***和**约定先干工程，因为管理费的问题没有协商一致，双方约定干完工程后再行协商，这是引起本次诉讼的根本原因。在工程施工完毕后，被上诉人同意扣除5%的管理费，上诉人坚持扣15%的管理费。在一审法官主持调解中，我们已经按照上诉人的意愿，认可扣除了15%的管理费，在总共审定值310万的工程中，黄河建业作为一个挂靠的中标单位，已经获取了46万余元的纯利润，已经完全达到了其赚取利润的目的。而工程施工结束后，被上诉人多次索要工程款，至今已经拖欠6年之久，一审中被上诉人也是为了尽快拿到工程款，才做出了最后的让步同意按15%的管理费进行扣除，15%的管理费已经包含上诉人应当交纳的税费。在一审中被上诉人提交的证据也能够证实被上诉人主体资格适格，**始终是公司的法定代表人，**是被上诉人单位的职工，已经提交了盖有淄博市人力资源和社会保障局的劳动用工备案专用章的解除劳动合同证明书，能够证实**系我公司职工的真实性，且在这期间，我公司一直为**交纳社会保险，且提供了用被上诉人单位支付施工过程中材料款、员工费等相关费用的票据及银行转账支票的票头。因此，一审法院对案件事实认定已经非常全面，对涉案的整个争议的环节，都进行了详细的查明和阐述。最终作出的判决，上诉人已经得到了最大的利益，被上诉人也已经做出了最大的让步，320万的工程去掉46万的管理费用，被上诉人现在基本没有任何利润，加之该工程款已经拖欠了长达6年之久，实际上被上诉人在该工程中，已经产生了亏损。综上，希望法庭查明案件全部事实后，依法驳回上诉人全部上诉请求。 叁壹建设向一审法院起诉请求：1.判令黄河建工立即支付工程款900000元；2.以900000元为基数按全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2014年1月1日至实际还款日的债务利息；3.诉讼费、保全费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年，**台县国土资源局（甲方）与黄河建工（乙方）签订《合同书》，项目名称为2013年度淄博市桓台县高标准基本农田建设项目工程施工，项目编号为HTGK-GC-2013123，内容为“标段三：预备河以南、乌河以东、与博兴县界以西、寨洼沟以北部分”，成交金额为3756918.47元，工程承包范围为涉及施工图纸和工程量清单范围内所有工程。合同签订后，黄河建工将涉案工程分包给叁壹建设，双方未签订书面的建设工程施工合同。黄河建工安排工作人员***、***参与涉案工程。叁壹建设安排其法定代表人**及施工人员**参与涉案工程的施工工作。施工期间，叁壹建设为工程需要，支出混凝土、白灰、石子、土方拉运、打井、租赁挖掘机、人工费等各项费用，分别于2014年5月7日、5月16日、5月20日、5月25日、7月2日、8月20日完成田间道-1、田间道-2、田间道-3、田间道路-4、田间道-5、田间道-6、田间道-7、田间道辛泉-1、田间道辛泉-2、田间路辛泉-3、田间路辛泉-4、管涵-1、管涵-2、机井3眼、井房三座、输水管道、田间路桥头转角、铺设电缆的工作。以上工程现场签证单由施工单位“德州黄河建业工程有限责任公司桓台县高标准基本农田建设项目部”、监理单位“淄博德源建设项目管理有限公司”、建设单位“桓台县高标准基本农田建设项目指挥部”加盖公章，施工单位处均由叁壹建设的施工人员“**”签字。**台县高标准基本农田建设项目指挥部（建设单位）、黄河建工桓台县高标准基本农田建设项目部（施工单位）、淄博德源建设项目管理有限公司（监理单位）三方共同出具工程量确认单，确认施工单位工程量为“1、混凝土田间道3:7灰土150㎜厚，混凝土厚200㎜；2、路肩经现场测量计算田间道1（675.7m3）田间道2（309.2m3）田间道3（343.6m3）田间道4（390.2m3）田间道5（376.4m3）田间道6（356m3）田间道7（137.2m3）辛泉1（94.6m3）辛泉2（148.2m3）辛泉3（279.9m3）辛泉4（64.8m3）生产路1（60.6m3）；3、完成管涵施工2座×8652元/座；4、PVC管道挖填土方断面0.6m×0.8m，φ110PVC管件40个，φ75PVC管件36个，φ110闸阀5个，φ110弯头2个，C20混凝土出水口包护14m3，出水口保护帽2.22m3；5、电缆沟挖填土方断面0.6m×0.9m，其中铺砂垫层断面0.6m×0.1m；6、垃圾外运5公里内21.28元/m3；7、泥结石路面长673m，路基碾压宽3m，垃圾厚0.33m，运距3.5KM。”三公司在确认单后加盖公章。其中，施工单位工作人员“**”签字。黄河建工于2014年6月13日、2015年1月22日通过***银行账户向叁壹建设法定代表人**银行账户转账1644347.4元、275000元，合计1919347.4元。叁壹建设法定代表人**分别于2014年6月17日、2015年4月2日、2015年4月27日、2015年4月30日向叁壹建设公司账户转账1500000元、100000元、200000元、60000元，合计1860000元。2014年7月1日，叁壹建设通过银行转账向涉案工程混凝土施工人员***支付人工费180000元。2015年12月30日，山东新博泰工程造价咨询有限公司出具***泰结[2015]275-3号《关于2013年度淄博市桓台县高标准基本农田建设项目工程结算的审核报告》载明，涉案工程开工日期为2013年11月25日，竣工日期为2014年5月10日。另，该报告及作为附件的工程造价咨询核定总表载明，2013年度淄博市桓台县高标准农田基本农田建设项目工程（标段三）工程原提报值为3466143.72元，审定结算值为3103924.75元（含扣除甲方供材74518元）。另查明，叁壹建设成立于2009年2月27日，成立时名称为山东紫光国信城建有限公司，自2009年3月27日至2019年11月11日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），期间的法定代表人、股东均为**，2020年8月31日名称由山东紫光国信城建有限公司变更为山东叁壹建设有限公司。涉案工程的施工人员**，其用人单位为叁壹建设，用工形式为全日制，劳动合同期限为二年五个月，自2012年11月16日起至2015年4月30日止。叁壹建设与**于2015年4月30日经协商解除劳动合同。以上有合同书、工程施工协议、委托书、收据、银行承兑汇票、发货单、转账支票存根、工程现场签证单、企业变更情况表、劳动用工备案和就业失业登记花名册、解除终止劳动合同证明书、银行卡客户交易查询单、个人活期明细信息单、工程结算书、投标报价汇总表、分组工程量清单、分部分项工程量清单综合单价分析表、工程结算审核报告、工程造价咨询核定总表、工程项目总价表、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表、庭审笔录等在案佐证。关于合同的订立和履行情况。叁壹建设陈述，2013年10至11月份左右，黄河建工中标后，双方协商因黄河建工没有施工人员，将涉案工程分包给具有施工资质的叁壹建设，但双方未就管理费达成一致意见，没有签订书面的合同，黄河建工要求先施工后付款。2014年1月份，叁壹建设进驻工地做施工前的准备工作；2014年3至4月份正式施工，于2014年8月完工。施工项目为包括砂石路、混凝土路在内的农田生产路施工以及机井和设备用房建设等全部工程项目，叁壹建设支出各类建设费用。2015年，叁壹建设将施工资料提交给桓台国土资源局、监理公司用于存档和审计。公司法定代表人**配合山东新博泰工程造价咨询有限公司开展审计工作。黄河建工缴纳审计费后取走审核报告。涉案工程审计额3103924.75元，已支付给黄河建工。黄河建工第一次付款时扣除20%-30%的发票税额，承诺结算时多退少补，后其仅支付1919347.4元工程款后，剩余款项未再支付，导致叁壹建设延期付款。黄河建工对此有异议，认为叁壹建设陈述没有证据佐证，与事实不符。涉案工程开工日期为2013年11月25日，竣工日期为2014年5月10日。**个人联系黄河建工后，公司将劳务分包给**个人，并由其代为购买施工材料，亦不存在管理费，若公对公转账应向黄河建工提供13%的增值税发票，故，涉案工程系个人与公司之间的业务。关于叁壹建设所诉工程款及利息。叁壹建设主张在其诉讼请求1308728.51元基础上扣减已付工程款275000元及甲方供材74518元及15%管理费。同时，叁壹建设还主张以900000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2014年1月1日至实际还款日的利息。黄河建工对此有异议，认为双方不存在合同关系，不予认可利息，即使违约，也应以审核报告作出之日起支付。 一审法院认为，本案争议的焦点问题在于：一、叁壹建设与黄河建工之间是否存在建设工程施工合同关系；二、若双方存在建设工程施工合同关系，则涉案工程的工程量及黄河建工的欠款数额如何认定。一、关于叁壹建设与黄河建工之间是否存在建设工程施工合同关系的问题。本案中，黄河建工辩称其与叁壹建设之间不存在建设工程施工合同关系，其仅认可就涉案工程与**之间存在合同关系。本案中，2014年6月13日，黄河建工向**支付工程款1644347.40元；2015年1月22日，黄河建工向**支付工程款275000元，在涉案工程施工期间，**系叁壹建设法定代表人，其于庭审中出庭并***所有的行为系代表叁壹建设的行为，均系职务行为，对此叁壹建设亦予以追认并做出合理解释，明确收到工程款项。加之叁壹建设具有施工资质，其提交购买建设材料、人工费等部分证据以及黄河建工认可的工程现场签证单中施工单位处均有施工人员“**”签名，而**系叁壹建设施工期间的单位职工。综合本案证据，足以认定叁壹建设对涉案工程项目参与了实际施工，其法定代表人履行职务行为并由叁壹建设予以追认，相应的权利义务应由叁壹建设承受。故，对黄河建工的上述辩称意见，本院不予采信。综上，一审法院认定，叁壹建设与黄河建工之间存在建设工程施工合同关系，叁壹建设系本案适格的诉讼主体。虽然双方未签订书面的建设工程施工合同，但叁壹建设已经实际履行施工义务且黄河建工已支付部分工程款，故双方之间建设工程施工合同关系成立。二、关于涉案工程的工程量及被告的欠款数额如何认定的问题。关于叁壹建设在涉案工程项目中工程量的认定。叁壹建设提交的工程结算书列明的项目涵盖分部分项工程和单价措施项目清单与计价表的所有项目，工程结算书各项项目完成的工程量均不低于分部分项工程和单价措施项目清单与计价表的所有项目对应项目数值，与黄河建工提交的审核报告、工程现场签证单等证据能够相互印证。黄河建工虽辩称涉案工程部分项目由***工队施工，但提交的证据不足以证实其主张，对其辩称意见，一审法院不予采信。故，一审法院认定，分部分项工程和单价措施项目清单与计价表列明的工程项目均由叁壹建设实际施工。关于工程款数额及叁壹建设要求支付的利息数额。本案中，分部分项工程和单价措施项目清单与计价表列明的各项目已完成工程量合价合计为3103924.75元，与***泰结[2015]275-3号《关于2013年度淄博市桓台县高标准基本农田建设项目工程结算的审核报告》审定结算值一致，该数额减去黄河建工已支付的1644347.4元及275000元两笔款项，以及甲方供材74518元，黄河建工欠叁壹建设工程款数额应为1110059.35元。一审法院认为，叁壹建设同意按15%扣除管理费系对其权利的处分，一审法院予以准许，15%的管理费数额为465588.70元（3103924.75元乘以15%），故黄河建工还应向叁壹建设支付的工程款数额为644470.65元（1110059.35元减去465588.70元），叁壹建设主张超出部分，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，叁壹建设未能提交证据证明双方约定工程款支付期限，亦未提交证据证明竣工时间。审核报告载明竣工时间为2014年5月10日，但原告庭审中陈述实际竣工时间为2015年1至2月。故一审法院支持以644470.65为基数，自2015年3月1日至2019年8月19日，按照同期银行贷款利率计息，自2019年8月20日至工程款实际付清之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，叁壹建设主张超出部分，一审法院不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告德州黄河建业工程有限责任公司支付原告山东叁壹建设有限公司工程款644470.65元，于判决生效之日起十日内付清；二、被告德州黄河建业工程有限责任公司支付原告山东叁壹建设有限公司工程款利息（以644470.65元基数，自2015年3月1日至2019年8月19日，按照同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日至工程款实际付清之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告山东叁壹建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16579元，由原告山东叁壹建设有限公司负担6334元，被告德州黄河建业工程有限责任公司负担10245元；保全申请费5000元，由被告德州黄河建业工程有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人黄河建工提交提交证据一，中国政府采购网下载的2013年度淄博市桓台县高标准基本农田建设项目工程施工公开招标公告一份。证据二，2013年11月29日，桓台县国土资源局向上诉人下达的中标通知书，基本农田建设项目施工三标段中标通知书一份。证据三，上诉人在该建设项目当中的投标文件当中的技术标部分。证据一到三证明目的，案涉的建设项目标段三是上诉人中标且组建项目部进行施工，施工的范围包括了招标采购文件当中的施工测量、土地平整也就是清表、线路架设、新建井房、水闸、机井等。原审庭审中被上诉人并无证据证实其有施工测量、土地平整等工作项目施工，而结合原审中上诉人的证据四，该组证据充分证实上诉人分包给**的仅仅是分部分项工程，其并未对全部施工项目进行施工。证据四，2014年第一阶段工程价款支付申请审批表。证据五，2014年第二阶段，上诉人向发包人申请工程价款支付的申请及审批报表一宗。证据四、五证明目的，上诉人与发包人在进行中期结算后，按照事先与**的口头约定，在扣除25%的利润、3.53%的增值税，1%的企业所得税，以及万分之三的印花税后将发包人拨付的中间工程款已全额支付给被上诉人，并不拖欠其工程款。对于该证据有原审的证据一、二、三共同佐证。证据六，2014年6月3日由上诉人缴纳的税收缴款书，完税证明，外出经营活动税收管理证明，以及向桓台县国土资源局开具的建筑业统一发票一宗、***的工作记录本一宗中记载的第一笔付给**款项的价款说明和和结算方式，第二笔款项的价款和结算方式说明。 叁壹建设质证称，本次庭审上诉人提交的所有证据，均不是民事诉讼法规定的新证据，该证据即便是真实的，在第一次庭审时已经产生，应当在第一次庭审时进行提交，而在二审中进行提交，不符合民事诉讼法对提交证据的要求，不应当作为证据进行使用。对提交的第一组证据和第二组证据及第三组证据真实性没有异议，对证明内容有异议，从该证据能够证明上诉人只是中标单位，并不是实际施工单位，这些证据根本不能证明上诉人进行了实际的施工。恰恰能够证明结合被上诉人一审提交的证据涉及的第三标段所有工程均是由被上诉人进行实际施工的事实。对证据四和证据五，工程付款支付审批表。首先该两份证据均为打印件和复印件，既没有上诉人单位的公章原件，更没有发包单位桓台县国土资源局的公章及签字，且该证据证明的内容与本案没有任何的关联性。该工程价款支付审批表，不能作为上诉人拒绝支付工程款的证据。证据六缴纳税费的发票复印件，真实性和证明内容均有异议，同样该证据不能成为上诉人拒绝支付工程款的关联性证据，且通过该证据能够看出，其交纳税费费率仅为3.53%，而上诉人扣除了被上诉人15%的管理费，已经远远大于其自己本身应承担的税费，且在当时开始施工时，双方也已经明确约定，扣除15%的管理费是包含其开具发票的税费，在双方没有约定的情况下，上诉人没有权利再次要求被上诉人承担该税费。对该笔记本付款记录真实性和证明内容均不予认可。该记录本是上诉人单方证据，且没有上诉人所称的***自己的签字，更没有被上诉人签字认可，对该证据不予认可。 黄河建工对叁壹建设的质证意见作如下补充：对于税费相关情况，被上诉人本次庭审的质证意见，与原审所认诺的事实不符，原审其认诺第一笔付款当中20%到30%的税费，由上诉人代为清缴由其承担，在判决书中已有明确记载。那么本次庭审上诉人向法庭提交的完税证明等相关证据，恰恰说明了上诉人代为被上诉人清缴了相关的税费。一审判决对此忽略实属错误。针对被上诉人的质证意见关于***工队的施工及双方约定结算方式，***工队是黄河公司自己的施工队伍，上诉人中标涉案工程项目后，2013年11月份安排***工队进场施工，对于该事实依据被上诉人在2021年6月4日庭审中所陈述的“结算证明复印件，不代表施工日期和竣工日期，合同开工日期是2013年12月份左右，实际开工时间是2013年11月份。”依据该内容以印证2013年11月份上诉人的施工队伍已经进场施工的事实，但是由于我方是异地施工，受到当地人员的排斥，施工进度较缓慢，在此时**找到了***并表示他想接手涉案项目。随后双方就相关事宜进行了协商，基于上诉人的施工队的前期施工以及已投入大量资金的客观事实，双方约定在桓台县政府支付工程款后，按照上诉人25%，**75%的比例计算，同时所有相关税费由**承担。双方协商一致后**组织人员进场施工，由于涉案工程工期较短，故双方也没有签订书面的协议。2014年6月4日前后，桓台县政府支付了第一笔工程款，款额2335000元，上诉人收到款项后扣除25%及相关税费，将余款1644347.40元于2014年6月13日支付给**。对于该笔工程款的结算方式，**是非常清楚的也没有提出异议。对于这一点有上诉人2021年6月30日庭审时所陈述的，第一次付款时被告大约扣下了20%到30%的发票税费，由此陈述也印证了被上诉人知道，其与上诉人结算该笔款额的结算方式。2015年1月9日，桓台县政府支付了第二笔工程款367665.22元，因该笔款项涉及税费金额不大，故双方口头约定本次结算只参照75%支付给**275000元，余款及税费待桓台县政府支付工程尾款后一并结算。2015年1月22日上诉人将275000元支付给**。本案依据上诉人一审提交的证据及二审提交的新证据，同时再结合一审庭审中被上诉人的相关陈述，已经充分表明，虽然被上诉人否认双方口头约定了由上诉人扣除25%的工程款及全部税费由**承担的结算方式，双方实际结算工程款时均是按照该方式结算，**对结算结果是明确知道的，更没有提出异议。本案一审2021年8月23日庭审中，被上诉人曾陈述，**与***口头约定管理费5%到15%。另外被上诉人在一审2021年6月30日庭审中也陈述，第一次付款时，被告大约扣了20%到30%的发票税费，被告承诺最后结算时多退少补。本案中，上诉人给**结算第一笔工程款时，扣减工程款额690652.60元，仅这一笔工程款的扣款数额就已经超过了依据中标合同款额3756918.47的15%，更是远超过工程最终审定值3103924.75的15%。在此情况下，若按被上诉人前述结算方式在之后结算工程款时，只有“多退”而不可能存在“少补”的情形，然而在第二笔工程款结算时，双方依然是按照上诉人扣减工程款额25%的方式结算，结算完毕后，**依然没有提出过任何异议，该事实再一次印证了被上诉人所主张的其与***约定的由上诉人扣点5%-15%是违背客观事实的虚假陈述，而上诉人所主张的由上诉人扣减25%及所有税费由**承担的结算方式具有一定的客观真实性，且之前的两笔工程款的结算，也均是按照此结算方式履行的，故依法应予以认定。 本院经审查认为，对上诉人提交的证据一、证据二、证据三，被上诉人对其真实性无异议，对以上证据本院予以采信；对上诉人提交的证据四、证据五，该两份证据没有上诉人单位的公章及签字，也没有发包单位桓台县国土资源局的公章及签字，对上述证据本院不予采信；上诉人提交的证据六，对其中税收缴款书，完税证明，外出经营活动税收管理证明，建筑业统一发票、银行回单本院予以采信，对***的工作记录本内容，本院不予采信。 本院二审审理查明事实与一审判决认定一致，予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人是否应当向被上诉人支付案涉工程款以及相应的利息。 一、关于叁壹建设与黄河建工之间是否存在建设工程施工合同关系，叁壹建设是否为案涉工程的施工主体。其一，从合同标的来看，《建筑业企业资质等级标准》规定劳务作业分包的种类包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电、钣金、架线作业等13种，均为劳务作业，技术含量低，与工程成果无关，而在案涉工程中，根据叁壹建设提交的工程结算书，其施工项目涵盖分部分项工程和单价措施项目清单与计价表的所有项目，而非仅提供劳务作业，黄河建工主张其与**为劳务分包关系缺少事实和法律依据；其二，从施工内容来看，劳务分包中第三人提供的仅是劳动力，由分包人提供技术和管理，二者结合完成工程建设。本案中，叁壹建设具有施工资质，并以叁壹建设名义购买建设材料、支付施工人员人工费，具备独立施工能力并事实上完成了分部分项工程和单价措施项目清单与计价表列明的所有工程项目；其三，从结算性质来看，黄河建工支付给**的为工程款而非人工费，**为不具有施工资质的个人，而叁壹建设具有施工资质；其四，在案涉工程施工期间，**系叁壹建设法定代表人，其在一二审中均到庭并***所有行为系代表叁壹建设，为职务行为，对此叁壹建设亦予以追认并作出合理解释，结合工程现场签证单中施工单位处也均有施工人员“**”签名，**系叁壹建设施工期间的单位职工，再结合本案其他证据，可以认定叁壹建设对案涉工程项目参与了实际施工，其法定代表人履行职务行为由叁壹建设予以追认，相应的权利义务由叁壹建设承受。综上，叁壹建设与黄河建工之间存在建设工程施工合同关系，叁壹建设为案涉工程的施工主体。 二、关于一审认定的案涉工程的工程量及黄河建工的欠款数额是否正确。其一，关于***工队是否实际参与施工。黄河建工主张***工队参与案涉工程施工，完成土地平整工作，但根据叁壹建设提交的工程结算书，其上列明的项目涵盖分部分项工程和单价措施项目清单与计价表的所有项目，工程决算书各项项目完成的工程量均不低于分部分项工程和单价措施项目清单与计价表的所有项目对应项目数值，与黄河建工提交的审核报告、工程现场签证单等证据能够相互印证。且工程量清单中土地平整工程部分均为空白，故黄河建工的主张本院不予认可；其二，关于是否可以依据***泰结[2015]275-3号《关于2013年度淄博市桓台县高标准基本农田建设项目工程结算的审核报告》的审定结算值确定黄河建工的欠款数额。如前所述，分部分项工程和单价措施项目清单与计价表列明的工程项目均由叁壹建设实际施工，黄河建工主张该审定结算值只能作为叁壹建设获取施工价款的上限准据，而一审正是将该审定值减去黄河建工已付款项、甲方供材、管理费数额确定的黄河建工欠款数额，并无不当；其三，黄河建工主张与**存在口头约定，在扣除25%的利润+3.53%的增值税+1%的企业收入所得税+万分之三的印花税后支付工程款，对该主张叁壹建设不予认可且黄河建工未能提供有效证据予以证实。综上，一审认定的案涉工程的工程量及黄河建工的欠款数额并无不当。 综上所述，上诉人应当向被上诉人支付案涉工程款，以及相应的利息，上诉人黄河建工的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16579元，由上诉人德州黄河建业工程有限责任公司负担。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　王　娜 二〇二二年三月二十二日 书记员　　***