厦门市建宁防水工程有限公司、***劳动争议民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)闽09民终995号

上诉人（原审原告）：厦门市建宁防水工程有限公司，住所地福建省厦门市海沧区沧翔路556号之3-6。

法定代表人：陶在恩，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：赖智雄，男。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年9月16日出生,汉族，住江西省余江县。

委托诉讼代理人：陈婵娟，福建凡圃律师事务所律师。

上诉人厦门市建宁防水工程有限公司（下称建宁公司）因与被上诉人***追索劳动报酬纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院(2021)闽0902民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

建宁公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：

一、一审法院对《关于委托中建三局第三建设工程有限公司厦门分公司（下称中建三局厦门公司）代付工人工资的函》（下称《代付工资函》）所载事实认定错误，径行作出要求建宁公司向***支付劳务费用的判决显然错误。《代付工资函》系建宁公司预评估段某班组在当时预期完成的工程量所签具的阶段性函件，函件所载指示中建三局厦门公司代为支付劳务费用10万元一事不具备终局性。之后，建宁公司多次要求段某班组重新确认工程量也能够印证前述事实。因此，一审法院不应当仅凭《代付工资函》即要求建宁公司承担劳务费用，而是要结合本案其他事实，从段某班组实际完成的工程量以及建宁公司是否足额支付对应劳务费用这两方面予以判断。

二、一审法院并未对***主张已完成的工程量及其据此主张劳务费用的事实依据和计算方式进行审查或进行举证责任分配。对建宁公司提供证明***实际完成工程量的证据材料不予采信，属于对事实认定不清，据此作出的判决严重损害了建宁公司的民事权益。

1.***主张其完成的工程量，应提供充分的证据予以证明。***提供《段某班组外墙保温工程量预结算单》证明其完成的工程量，但一审未认可，***应承担举证不能的后果。

2.按照建宁公司和段某签订的《外墙保温施工合同》第四条约定，工程量以实际发生为准。案涉工程名称为“宁德恒大御景半岛外墙涂料工程”，段某班组承接17#、18#、19#单体楼外墙涂料工程，承包范围为合同内每栋单体楼外墙做12mm厚度拉纤维砂浆、15mm厚玻化微珠保温砂浆抹灰、槽灰、包含甩浆、挂网、贴滴水线、防线、打灰饼、窗台收口工作等。承包方式为包工。从***提供的《段某班组外墙保温工程量预结算单》，以及建宁公司在一审提供的预结算单所载工程范围最终确定为“12#别墅外墙保温、18#外墙保温（20-3层，实际18层）、19#外墙保温（26-2层，实际25层）”。在建宁公司提供与中建三局厦门公司签署的《宁德恒大御景半岛高层外墙找平、保温工程量》可知，双方对12#别墅外墙保温部分工程量无异议。但建宁公司和中建三局厦门公司最终结算确认的18#单体楼外墙工程量共计7070平方米，包括外立面找平（无保温）2940平方米，外立面找平（有保温）3400平方米，外立面找平（无保温）抗裂未做，仅抹灰510平方米，凸窗外墙（百叶遮蔽范围内墙面）（有保温）220平方米；19#单体楼外墙工程量共计11154.9平方米，包括外立面找平（无保温）3790平方米，外立面找平（有保温）5590平方米，外立面找平（无保温）抗裂未做，仅抹灰420平方米，凸窗外墙（百叶遮蔽范围内墙面）（有保温）560平方米，凸窗上顶板（有保温）270平方米、凸窗下底板（无保温）274.9平方米，女儿墙内侧抹灰250平方米。前述工程项类属于合同约定包括***在内的段某班组的承包范围，属于包括***在内的段某班组实际完成的工程量，与***主张的工程量严重不符。

3．这些工程量按照合同第四条第1款约定承包单价计算，为564971.9元，计算公式为（7070+11154.9）*31。加上双方无争议的12#别墅外墙保温部分劳务费用23275元，建宁公司须向包括***在内的段某班组支付的总劳务费用仅为588246.9元。***在一审阶段提交的证据材料可证明，***自认建宁公司在一审起诉时已经支付了571745元，一审法院在庭审期间也认可建宁公司另行支付了13293.99元，建宁公司共计已经向包括***在内的段某班组支付了劳务费用585038.99元。若建宁公司还需要承担劳务费用的，也仅应当在差额部分承担，即只需要另行承担3207.91元。

4．建宁公司是按照中建三局厦门公司分包的工程范围，将其中的外墙涂料工程内容分包给包括***在内的段某班组施工，承包范围已经在合同中明确约定。中建三局厦门公司最终结算的工程量应当为包括***在内段某班组实际施工完成的工程量，若***认为其实际完成的工程量远超过中建三局厦门公司向建宁公司结算的工程量，则业已超出合同约定承包范围，应当另行向中建三局厦门公司主张权利，与建宁公司无关。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

1．一审判决将《代付工资函》作为定案依据，并无不当。***于2018年4月20日至2019年1月24日在建宁公司承建的宁德恒大御景半岛工程施工。施工结束后，建宁公司在2019年2月和工友段某进行了初步结算，即***提供的《段某班组外墙保温工程量预结算单》，结算单显示施工班组的施工量分别为665平方米、9847.38平方米、14104.63平方米，共计24616.98平方米，工程款共计788187.16元。但建宁公司一直未依据该结算单向***给付工程款。经***多次反映后，建宁公司终于在2019年7月30日向中建三局厦门公司发函，函件中明确建宁公司欠付段某班组工资一事，并且委托总承包公司代为支付10万元劳务工资，故可判定建宁公司至少欠付段某班组10万元，其中包含***个人工资33363元。建宁公司对该函件的合法性、关联性并无异议，故一审据此判决并无不当。

2．应由建宁公司对***个人施工的工程量进行举证证明。***系宁德恒大御景半岛工程外墙保温工作组的工人之一，有关工资给付记录、考勤情况以及***实际施工的工程量，都应由建宁公司进行举证。事实上，建宁公司一审中也同意作为用人单位对***实际施工工程量申请鉴定，并交付了部分图纸，但建宁公司却在摇号确定鉴定机构之后放弃鉴定，应视为其未尽举证责任，一审法院参考***提供的数据进行判决并无不当。

3．建宁公司与中建三局厦门公司进行的结算与***无关，不可以该数据作为判决依据。***系经建宁公司指示进行用工，并按实际施工平方数计算工资，故最终的结算自然应与建宁公司进行结算，与其他第三方无关。既然建宁公司已于一审中放弃了鉴定，那么就应视为其认可***的主张，其现在提供的与中建三局厦门公司的结算材料既不属于新证据，也与本案没有关联性，且***对其客观性也有异议，不可以此作为判决依据。

4．建宁公司主张的总劳务费用为588246.9元，已支付585038.99元，仅剩余3207.99元也是错误的。暂且不论585038.99元与实际不符，该种计算方式也未加上段某班组点工工资22400元以及重复计算了一笔13293.99元。

建宁公司向一审法院起诉请求：1.建宁公司无需支付***工资33363元；2.本案全部诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：1.建宁公司自述其与中建三局厦门公司签订专业分包合同，于2017年9月10日开始分包宁德恒大御景半岛项目外墙保温工程。

2.2018年5月2日，建宁公司（甲方）与段某（乙方）签订《外墙保温施工合同》，约定有“乙方承包宁德恒大御景半岛17#、18#、19#外墙涂料工程，承包范围为合同内每栋单体楼外墙做12mm厚度拉纤维砂浆、15mm厚玻化微珠保温砂浆抹灰、槽灰、包含甩浆、挂网、贴滴水线、防线、打灰饼、窗台收口工作等，乙方自备工程所需设备如小推车、刮杠、砂纸、滚刷子、刀等一切工程相关的手头工具等，承包方式为包工（工人食宿由乙方自行安排）；施工承包价格：高层外墙外保温每平方米为31元（工程量以实际为准），别墅外墙外保温每平方米为35元（工程量以实际为准）”等内容。段某班组于2018年4月20日正式进场，于2019年1月底退场。

3.2019年7月30日，建宁公司向中建三局厦门公司出具《代付工资函》，载明：“因公司今年来财务紧张，确实无法支付段某等一众工人工资，现委托总包方中建三局厦门公司于2019年9月30日前代为支付宁德恒大御景半岛项目外墙保温班组部分劳务工资10万元，所支付的费用从我司剩余工程款中直接扣除......支付到外墙保温班组段某。”

4.2020年1月3日，***到东侨经济技术开发区人力资源和社会保障局进行欠薪投诉，自述于2018年4月20日至2019年1月24日在建宁公司承建的宁德恒大御景半岛外墙保温施工项目部施工；尚被欠33363元工资。2020年1月16日，建宁公司委托代理人赖智雄在东侨经济技术开发区人力资源和社会保障局接受劳动保障监察调查（询问）时陈述：建宁公司与段某外墙保温班组就工程量决算分歧较大，拟委托第三方评估机构对工程量进行评估决算，故无法认定段某外墙保温班组所投诉151897元工资是否属实。

5.2020年7月9日，宁德市劳动人事争议仲裁委员会立案受理***申请劳动仲裁一案（宁劳人仲案[2020]113号），并于2020年10月22日作出仲裁裁决，认为：依据《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，建宁公司应书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查；建宁公司未能提供其向***发放工资的凭证，应承担不利后果，且建宁公司在其向中建三局厦门公司所发函件及其接受东侨经济技术开发区人力资源和社会保障局劳动保障监察调查（询问）时均表示确实存在拖欠***工资情况，故***关于其工资计算标准为以其工程量按每平方米31元计算及建宁公司拖欠其工资27218元的主张，予以采信；依据《劳动合同法》第三十条第一款之规定，建宁公司应及时足额向***支付工资33363元。宁德市劳动人事争议仲裁委员裁决：建宁公司应于本裁决书生效之日起15日内向***支付工资33363元。

6.建宁公司已支付段某班组施工款项571745元，其中2018年5月7日至2019年2月2日期间支付558451.01元，2020年1月23日支付13293.99元。

7.段某班组尚有5人（段某、胡某、段某1、邹某、***）工资未足额支付。2020年1月3日，该五人主张各自未付工资分别为：段某40641元、胡某27218元、段某130479元、邹某20196元、***33363元，总计151897元。

8.建宁公司于2021年3月24日提出鉴定申请，申请对《外墙保温施工合同》项下宁德恒大御景半岛18号楼（20-3层）、19号楼（26-2层）的外墙保温工程的工程量进行鉴定，后于2021年4月21日提出撤销鉴定申请，现该项鉴定已取消。

一审法院认为，段某、胡某、段某1、邹某、***等五人（即段某班组）属于为建宁公司提供劳动的农民工，其有按时足额获得劳动报酬（工资）的权利。段某班组于2019年1月退场，建宁公司于2019年7月出具《代付工资函》，委托中建三局厦门公司代为支付段某班组部分劳务工资10万元。建宁公司作为用工单位，具有检查验收施工班组施工质量和进度的职责与权限。***提交的该份函件由建宁公司出具，故已足以初步证明建宁公司至少尚欠段某班组10万元工资未付。建宁公司主张其未欠付该数额的工资，应对此提交反驳证据。现其申请工程量鉴定后又予以撤回，应承担不利后果。段某、胡某、段某1、邹某、***等五人主张建宁公司欠付的工资总额为151897元，但该五人无充分证据证明该数额，另其在庭审中表示可以接受未付工资总额按10万元计算，故认定建宁公司应向段某、胡某、段某1、邹某、***等五人支付的工资余款总额为86706.01元（10万元-2020年1月23日支付的13293.99元）。建宁公司主张其已足额支付段某班组施工款项，故其无需向段某、胡某、段某1、邹某、***等五人支付工资，但其提交的证据不足以证明该主张，故对其主张不予支持。根据段某、胡某、段某1、邹某、***等五人各自主张的未付工资比例，经计算，其中段某的工资余款为13461.64元（40641元÷151897元×100000元-13293.99元）、胡某的工资余款为17918.72元（27218元÷151897元×100000元）、段某1的工资余款为20065.57元（30479元÷151897元×100000元）、邹某的工资余款为13295.85元（20196元÷151897元×100000元）、***的工资余款为21964.23元（33363元÷151897元×100000元）。综上，建宁公司应向***支付工资21964.23元。据此，依照《保障农民工工资支付条例》第二条、第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、厦门市建宁防水工程有限公司应于判决生效之日支付***工资21964.23元；二、驳回厦门市建宁防水工程有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为，本案系追索劳动报酬纠纷，讼争双方争议焦点在于建宁公司应否支付***劳动报酬。根据《保障农民工工资支付条例》第十八条规定，用工单位使用个人、不具备合法经营资格的单位或者未依法取得劳务派遣许可证的单位派遣的农民工，拖欠农民工工资的，由用工单位清偿，并可以依法进行追偿。同时，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》、《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》有关规定和要求，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；按照谁承包、谁负责的原则，分包企业对分包工程的农民工工资支付直接负责。因此，建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上农民工的工资报酬支付义务，并不以存在劳动法律关系为前提条件。

建宁公司将案涉外墙保温工程分包给不具有用工主体资格的段某，段某作为实际施工人，并招用农民工胡某、段某1、邹某、***等人施工，建宁公司与***等农民工之间虽不存在劳动法律关系，但建宁公司仍负有支付***等农民工工资报酬的法定义务，并对工资支付情况负有举证证明责任。建宁公司与***等人因工资报酬数额发生争议，建宁公司在一审期间申请司法鉴定后无正当理由撤回鉴定申请，应承担不利的后果。根据建宁公司在《代付工资函》中的自认，一审法院对其拖欠***等农民工工资款所作的认定并无不当，本院予以确认。

综上所述，建宁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由厦门市建宁防水工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张辅用

审 判 员　林　斌

审 判 员　易丽容

二〇二一年八月九日

法官助理　刘菊平

书 记 员　彭杨清

附主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。