广东仙基电梯设备有限公司与某某、广东仙基电梯设备有限公司郁南分公司买卖合同纠纷一案民事二审判决书

广东省云浮市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤53民终507号

上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：广东仙基电梯设备有限公司。住所地：广东省云浮市。

法定代表人：辛某1。

委托诉讼代理人：邹梅健，广东广鑫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶志丽，广东广鑫律师事务所律师助理。

被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：***，女，汉族，1968年5月5日出生，住广东省云浮市。

委托诉讼代理人：练明洪，广东长正律师事务所律师。

原审被告：广东仙基电梯设备有限公司郁南分公司。住所地：广东省云浮市。

负责人：辛某1。

上诉人广东仙基电梯设备有限公司（以下简称“仙基公司”）因与被上诉人***、原审被告广东仙基电梯设备有限公司郁南分公司（以下简称“仙基公司郁南分公司”）买卖合同纠纷一案，不服郁南县人民法院（2019）粤5322民初505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人仙基公司上诉请求：1.依法撤销郁南县人民法院（2019）粤5322民初505号民事判决第二、四项；2.改判上诉人不予返还被上诉人已支付给上诉人的20000元定金，并驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。

事实和理由：一、一审判决认定被上诉人通过不同于合同约定的方式支付订金20000元，并认定上诉人未交付电梯构成违约，认定事实不清，适用法律错误。

首先，上诉人与被上诉人于2018年8月17日签订的《***（旺山名轩）电梯工程销售与安装合同书》（合同编号：XA201808**，下称“合同”），是经双方协商一致达成的，并未违反法律规定，合同合法有效，且被上诉人在本案中的所有诉讼请求均是以该合同为基础。

其次，***支付的20000元款项是依据双方签订的合同第3条付款方式第（2）款“签定合同时被上诉人向上诉人支付40500元，作为定金与排产款”约定而支付的部分款项，而非依据其他协议支付给上诉人。同时，被上诉人在提起诉讼时其第二项诉讼请求亦明确请求双倍返还40000元，可见被上诉人本人也认可该款项的性质属于定金，而非订金，与上诉人的意思表示一致。原审法院仅以上诉人所写收据为“订金”这一笔误而认定双方“通过不同于合同约定的付款方式付款”，而对被上诉人与上诉人均认可该款项为定金的事实视而不见，认定事实不清。

再次，即使原审认定双方“通过不同于合同约定的付款方式付款”正确，但该认定表述严重不清，未明确变更的是哪一合同条款内容，即使变更了某一部分付款方式，但双方并未变更合同其他条款内容。而根据合同第3条约定，被上诉人共应分三期支付货款，分别是签订合同时支付定金和排产款40500元、电梯设备出厂前支付提货款81000元、电梯安装完成后支付余款13500元。同时第6条约定：“（2）合同签订后，乙方（上诉人）收到本合同定金和排产款之日起排产。（3）排产完毕，乙方收到甲方（被上诉人）提货款之日起15天内到货，货到工地15天内完成安装”。按照合同上述约定，被上诉人应在电梯设备出厂前支付合同总额的90%，即121500元给上诉人。被上诉人却只支付了20000元，根本未按合同约定履行付款义务。

最后，如上所述，被上诉人仅支付了第一期部分款项20000元，并未按约定支付剩余货款，依据合同第10条第1项“（1）甲方若没有按照本合同第3条‘付款方式’中第（2）、（3）项约定及时支付款项，则交货期相应推迟”的约定，上诉人有权相应延迟交货而不构成违约。原审法院置双方签订的书面合同不顾，在无其他事实或证据情况下，仅依据《收据》便作出“上诉人违约未按期交付货物”的认定，认定事实严重不清，明显故意歪曲事实，偏袒被上诉人。

可见，一审判决认定被上诉人通过不同于合同约定的方式支付订金20000元，并认定上诉人未交付电梯构成违约，认定事实严重不清，适用法律错误，实体处理严重不当，请二审法院依法予以纠正。

二、被上诉人未按约定支付货款并自行提出解除合同，已构成违约，上诉人不须返还20000元定金给被上诉人。

本案的事实是：双方签订合同后，被上诉人在2018年10月8日支付了20000元定金，其后便以各种理由拒不支付剩余款项，并于2018年10月24日向上诉人提出解除合同，要求退回20000元定金，上诉人多次与被上诉人沟通无果。而实际上被上诉人早已于2018年10月23日另行与第三方签订电梯买卖合同（比与上诉人约定的价格要低）并安装使用。被上诉人在另行购买电梯安装后，无故中途退货，致使合同无法履行，其行为已违反了合同第10条约定：“（4）本合同生效后，若甲方（被上诉人）中途退货，或因甲方行为人过错而使本合同终止履行时，乙方（上诉人）将不向甲方退回所支付的款项，并且按照乙方的实际损失和预期利益由甲方向乙方进行赔偿”，上诉人依法可解除合同，已收被上诉人的定金款项20000元依约不予退还。原审法院对被上诉人的根本违约行为视而不见，判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实不清，适用法律错误，严重损害上诉人的合法权益，请二审法院依法审查并纠正一审的错误判决。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理严重不当，请法院在查清事实的基础上，依法予以改判。

被上诉人***辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，二审法院应予以维持，驳回上诉人全部诉讼请求。

一、二审法院应就上诉人的上诉事项进行审理，上诉人不提出上诉的部分，法院不应当审查。上诉人只是对原判决第二、四判项有异议。故根据（2019）粤5322民初505号民事判决第一项，双方签订的《电梯销售与安装合同》已经解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，而本案中被上诉人支付的款项属于订金，属于预付货款，被上诉人一审时提交的“往账详细信息凭证”附言：电梯预付；而上诉人的人员2018年10月24日出具的《收据》也清楚印证了是属于被上诉人购买电梯的订金。因此，合同解除后，因上诉人从未将电梯交给被上诉人，即使根据民法公平、合理原则，上诉人也应当返还已收的预付款20000元。

二、双方在本案交易过程中违约方为上诉人，过错在于上诉人。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”、第一百三十八条“出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期限的，出卖人可以在该交付期限内的任何时间交付”的规定，从被上诉人在一审时提交的2018年12月12日发给上诉人的告知函以及2019年1月8日被上诉人向郁南县消费者权益保护委员会投诉可知，导致双方解除买卖合同，被上诉人要另找其他电梯公司购买电梯的过错原因在于上诉人无法按约定交付电梯。

三、双方在买卖合同履行过程中，上诉人收取20000元订金后，从未向被上诉人追讨过定金40500元，在合同履行过程中也未提出过异议，且双方口头合同约定的也只是20000元订金，视为上诉人已接受订金，实际上后来的行为视为变更了合同的履行方式。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第六十六条“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示”，因此，上诉人在收取20000元预付款（订金）后组织生产电梯，应视为双方并没有定金合同，因此，本案不适用定金罚则。

综上，请二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，维护被上诉人的合法权益。

原审被告仙基公司郁南分公司未向本院提交书面陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.请求法院判令解除***与云浮市亚太西奥电梯有限公司所签订的《电梯销售与安装合同》；2.请求法院判令云浮市亚太西奥电梯有限公司、云浮市亚太西奥电梯有限公司郁南分公司双倍返还订金共40000元；3.本案的诉讼费用由云浮市亚太西奥电梯有限公司、云浮市亚太西奥电梯有限公司郁南分公司承担。

仙基公司向一审法院提起反诉请求：1.依法判决解除***、云浮市亚太西奥电梯有限公司双方于2018年8月17日签订的《***（旺山名轩）电梯工程销售与安装合同书》（合同编号：XA201808**）；2.***已支付给云浮市亚太西奥电梯有限公司的20000元定金不予返还；3.本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：2018年8月17日***与云浮市亚太西奥电梯有限公司签订《电梯销售与安装合同》，签订合同，其中约定“（1）合同总价为135000元；（2）签定合同，甲方向乙方支付合同总价的30%款项，即40500元作为定金与排产款；（3）电梯设备出厂前15天，甲方向乙方支付合同总价的60%款项，即81000元作为提货款；（4）余款（合同总价的100%）待电梯检验合格之日起30天内付清，即13500元”等条款。双方签订合同后，***与云浮市亚太西奥电梯有限公司通过不同于合同约定的付款方式进行了订金支付，***向云浮市亚太西奥电梯有限公司支付了20000元的订金，有《收据》内容证实，云浮市亚太西奥电梯有限公司没有按约定，按期交付货物。***为维护自身的合法权益，遂向一审法院提起诉讼。

另查明，云浮市亚太西奥电梯有限公司郁南分公司是云浮市亚太西奥电梯有限公司的分公司，不具备法人主体资格。

一审法院认为，本案属买卖合同纠纷，***与云浮市亚太西奥电梯有限公司签订了《电梯销售与安装合同》，并以双方协定的方式支付了订金20000元后，云浮市亚太西奥电梯有限公司理应按双方约定按时交付货物，但云浮市亚太西奥电梯有限公司没有依约交付货物，视为违约。对于***的部分诉讼请求，一审法院予以支持。云浮市亚太西奥电梯有限公司要求其已收取***支付的订金20000元不予返还，理据不充分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十五条、第八十八条、第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、解除***与云浮市亚太西奥电梯有限公司所签订的《电梯销售与安装合同》；二、云浮市亚太西奥电梯有限公司、云浮市亚太西奥电梯有限公司郁南分公司在判决发生法律效力之日起五日内退回订金20000元给***；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回云浮市亚太西奥电梯有限公司的反诉请求。本案受理费1900元，由***负担950元，由云浮市亚太西奥电梯有限公司、云浮市亚太西奥电梯有限公司郁南分公司负担950元；反诉费1900元，由云浮市亚太西奥电梯有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院查明：2018年8月17日，***作为甲方与乙方云浮市亚太西奥电梯有限公司签订《电梯销售与安装合同》，合同约定***向云浮市亚太西奥电梯有限公司订购亚太西奥电梯一台，合同总价为135000元，并约定付款方式为：签定合同，甲方向乙方支付合同总价的30%款项，即40500元作为定金与排产款；电梯设备出厂前15天，甲方向乙方支付合同总价的60%款项，即81000元作为提货款；余款13500元待电梯检验合格之日起30天内付清。合同第6条约定：“交货期：（1）设备生产周期为30天。（2）合同签订后，乙方收到本合同定金和排产款之日起进行排产。（3）排产完毕，乙方收到甲方提货款之日起15日内到货，货到工地15天完成安装。（4）如甲方需要延迟收货，应提前10天通知乙方，延期不能超过40天，否则需收取仓储费100元/台/天。”第10条约定：“违约责任：（1）甲方若没有按照本合同第3条‘付款方式’中第（2）、（3）项约定及时支付款项，则交货期相应推迟。……（4）本合同生效后，若甲方中途退货，或因甲方行为人过错而使本合同终止履行时，乙方将不向甲方退回所支付的款项，并且按照乙方的实际损失和预期利益由甲方向乙方进行赔偿。”

2018年10月8日，***向云浮市亚太西奥电梯有限公司支付了20000元。同年10月22日，***向云浮市亚太西奥电梯有限公司提出要求变更付款时间或退回20000元。同年10月24日，云浮市亚太西奥电梯有限公司开具收据给***，载明收到“订金20000元”。2018年12月11日，***认为云浮市亚太西奥电梯有限公司没有按约定按期交付电梯，向郁南县消费者权益保护委员会投诉。经调解，双方未能达成协议。郁南县消费者权益保护委员会遂于2019年1月8日向双方出具《消费者申诉调解终止书》。2019年4月16日，***向一审法院提起诉讼，请求判令解除其与云浮市亚太西奥电梯有限公司签订的电梯销售与安装合同，云浮市亚太西奥电梯有限公司、云浮市亚太西奥电梯有限公司郁南分公司双倍返还订金4万元。云浮市亚太西奥电梯有限公司向一审法院提起反诉请求判令解除合同，***已支付给云浮市亚太西奥电梯有限公司的20000元定金不予返还。

另查明，2018年10月23日，***与案外人云浮市中菱电梯有限公司签订《电梯设备合同》。二审诉讼中，***确认其已向其他厂家购买电梯并安装使用。

还查明，云浮市亚太西奥电梯有限公司于2019年7月8日经云浮市云城区**监督管理局核准变更登记为广东仙基电梯设备有限公司。云浮市亚太西奥电梯有限公司郁南分公司于2019年7月19日经郁南县**监督管理局核准变更登记为广东仙基电梯设备有限公司郁南分公司。

本院认为，本案系买卖合同纠纷，一审判决判令解除上诉人仙基公司与被上诉人***于2018年8月17日签订的《电梯销售与安装合同》，各方当事人均没有异议，本院予以维持。综合各方当事人的诉辩意见，本案在二审程序中的争议焦点为：一、被上诉人***于2018年10月8日支付的20000元是否为定金；二、双方当事人在履行合同过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任。

关于被上诉人***于2018年10月8日支付的20000元是否为定金问题，***诉称双方于合同签订后口头变更了合同约定的付款方式，取消了40500元的定金与排产款条款，变更为向仙基公司支付20000元订金，仙基公司向其交货，仙基公司对***该主张不予认可，认为该20000元是合同中约定的定金。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”第一百一十九条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”***与仙基公司签订的《电梯销售与安装合同》明确约定了定金条款，***主张双方已经协商取消了对于定金的约定，但未能提供任何证据予以证实，仙基公司亦不予认可，本院不予确认。且***在提起本案诉讼时请求仙基公司双倍返还其支付的20000元，其提出该请求的法律依据亦是基于合同对于定金的约定，即***自身亦主张该20000元款项性质为定金。根据上述司法解释的规定，虽然《收据》上载明***支付的20000元为订金，但该款项的性质实际上为合同中约定的定金。本案中，***实际交付的定金数额为20000元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条的规定，视为双方变更定金为20000元。一审判决认定双方通过不同于合同约定的付款方式进行了订金支付，认定事实错误，本院予以纠正。

关于双方当事人在履行涉案《电梯销售与安装合同》中是否存在违约行为，应否承担违约责任问题。本案中，***与仙基公司签订的《电梯销售与安装合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自相应的义务。双方签订的合同约定，设备生产周期为30天，仙基公司收到合同定金和排产款之日起进行排产。合同签订后，***在2018年10月8日向仙基公司支付定金20000元，根据合同约定，从***支付定金之日即2018年10月8日开始计算设备生产周期，仙基公司的设备生产周期应计算至2018年11月8日。但在合同履行期间，***未按约定支付款项，并于2018年10月23日与案外人另行签订了《电梯设备合同》，向案外人购买电梯并安装使用。***以自己的行为表明不履行其与仙基公司签订的《电梯销售与安装合同》。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”规定，***不履行与仙基公司签订的合同，违反合同约定，仙基公司可行使合同解除权解除双方签订的《电梯销售与安装合同》，并请求***承担违约责任。《电梯销售与安装合同》第10条第（4）点约定：“本合同生效后，若甲方中途退货，或因甲方行为人过错而使本合同终止履行时，乙方将不向甲方退回所支付的款项，并且按照乙方的实际损失和预期利益由甲方向乙方进行赔偿。”根据上述约定，仙基公司主张***支付的20000元定金不予返还理由成立，本院予以支持，一审判决判令仙基公司向***退回订金20000元错误，本院予以纠正。

综上所述，广东仙基电梯设备有限公司的上诉请求理由成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律及实体处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第二项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持郁南县人民法院（2019）粤5322民初505号民事判决第一、三项；

二、撤销郁南县人民法院（2019）粤5322民初505号民事判决第二、四项及受理费部分；

三、***于2018年10月8日支付给广东仙基电梯设备有限公司的20000元归广东仙基电梯设备有限公司所有。

一审案件受理费1900元、反诉费1900元，二审案件受理费3800元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　罗晓红

审判员　　陈　阳

审判员　　董振南

二〇二〇年九月二日

书记员　　冯梓叶

附相关法律法规条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

《最高人民法院关于适用若干问题的解释》

第一百一十八条当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

第一百一十九条实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。