广西**房地产开发有限公司、广西忻城县第一建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂13民终1925号

上诉人（原审被告）：广西**房地产开发有限公司，住所地：忻城县城关镇芝州一路。

法定代表人：陈义祥，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：韦光华，广西思江律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦志伟，广西思江律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：广西忻城县第一建筑工程有限责任公司，住所地：忻城县城关镇鞍山路。

法定代表人：张乐成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：莫增搬，广西圣泰律师事务所律师。

上诉人广西**房地产开发有限公司（以下简称“**公司”）因与被上诉人广西忻城县第一建筑工程有限责任公司（一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服忻城县人民法院（2020）桂1321民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人**公司委托诉讼代理人韦光华、韦志伟，被上诉人一建公司的委托诉讼代理人莫增搬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**公司上诉请求：1.依法撤销（2020）桂1321民初251号民事判决书判决；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或裁定发回重审；3.判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。

上诉的事实和理由：一、忻城县中旺综合楼（以下简称中旺楼）工程在实际施工过程中，是由张华平、覃彩煊独立完成的，一建公司从始至终并未参与工程实际建设，张华平、覃彩煊系实际施工人。张华平、覃彩煊因不具备建设资质，借用了一建公司的企业资质，实际施工人张华平、覃彩煊与一建公司属于挂靠关系。为此，**公司与一建公司于2015年3月1日签订的《工程施工合同书》，是为了工程建设的需要以及挂靠的需要而签订，所签订的合同内容是为了挂靠而设定，且该施工合同系因无资质的实际施工人借用有资质施工企业名义签订而应归为无效，故双方并不需要按该合同实际履行。一建公司从中得到的利益仅为挂靠费用，再无其他利益。二、一建公司在（2017）桂1321民初331号判决书中答辩称：忻春商贸城B区、中旺楼工程的业主单位**公司只与覃彩煊有业务往来，均没有支付工程款至一建公司的账户。一建公司在（2018）桂13民申14号裁定书中的上诉理由称：一建公司与**公司签订的《工程施工合同书》及《工程承包（内部）协议》，约定承包方式为包工包料，现场施工负责人为覃彩煊。覃彩煊不是一建公司的员工或聘请的人。一建公司不参与现场施工和材料采购，更不参与管理。根据《工程承包（内部）协议》约定，一建公司不是工程的实际施工方，仅以一建公司的名义负责合同的签约。以上可以看出，一建公司认可与实际施工人张华平、覃彩煊之间系挂靠关系。三、**公司的员工黄文勇、蓝绍开的银行流水证实**公司已按工程进度支付了工程款。四、张华平、覃彩煊的《律师调查笔录》均证实一建公司是被挂靠单位，对于业主直接支付给张华平、覃彩煊工程进度款是知情的，也没有提出过异议。且依据《工程承包（内部）协议》中“如乙方与建设单位私议将工程款划入乙方账号的，甲方除提取4%管理费外，一概不负责任。由此产生的后果，全部由乙方承担责任”的约定可知，一建公司并不反对**公司直接将工程款支付给实际施工人。五、**公司将工程进度款直接支付给实际施工人，符合建设工程挂靠关系中工程款支付的惯常作法。综上，**公司已将工程款支付给了实际施工人，现一建公司起诉要求**公司向其支付工程款，属重复支付，于理于法不合，一审法院判决**公司向二建公司支付150万元工程款错误。请求二审法院查明案件事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或裁定发回重审。恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人一建公司答辩称，上诉人的上诉主张不能成立，之前为了工程材料款的事曾经有两次诉讼并且有多份判决书、裁定书，这些多份判决书或裁定书都确认该工程是由被上诉人施工，并且因该工程欠的材料款也为生效的法律文书确认由被上诉人支付，至于上诉人承包工程之后再分包给其他人那么上诉人和下面分包人的关系和上诉人无关，按双方的约定建设工程款上诉人应支付给被上诉人。

**公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款1500000元；2.本案诉讼费由被告支付。

一审法院认定事实：2015年3月1日原告一建公司作为承包单位（乙方）与被告**公司作为发包单位（甲方）签订了《工程施工合同书》。合同内容为：第一条工程概况：“1.1工程名称：忻城县中旺综合楼工程。”合同第二条承包范围及内容：“承包范围：土建、主体工程、竣工后按实际完成工程量计算进行结算。”合同第三条工程造价与承包方式：“3.1工程合同造价为150万元，大写：（壹佰伍拾万圆整）竣工后按实际完成工程量计算总价为准。3.2工程施工，决定釆取以下承包方式：乙方包工。”合同第四条工期：“4.1本合同总工程按国家工期定额90个日历天，双方协调确定为90个日历天。4.2工期计算的起止时间是：2015年3月1日起至2015年6月1日止。”合同第五条工程款的支付与结算：“5.1工程款的支付与结算必须划（汇）入乙方在合同中指定的开户银行、账号。否则，由此造成的一切后果均由甲方负责。乙方不得将工程价款挪作它用。5.2工程开工后5天内，甲方拨付工程总造价15%的工程款给乙方，以后每完成一层主体后5天内拨付工程总造价10%的工程款给乙方，主体工程完工后进入装修工程施工后5天内，拨付工程总价10%的工程款给乙方。5.3竣工验收前（初检合格后）再拨付工程总价款的10%工程款。5.4工程款支付达总造价的95%时，不再按进度付款，待竣工验收合格后，除按工程总造价的5%留作保修金，保修金期限为壹年，其余尾数按竣工结算后15日内付清。5.5施工中由于各种原因，突破原预算费用时，由乙方及时提供数据资料，甲方在10日内认可并依此增拨工程款，甲方监理认可批准。5.6工程结算，乙方应在工程竣工验收合格后10日内提出竣工结算，送甲方或双方认定的有资质的工程价中介机构于30日内审核完成，双方对竣工结算确认后10日内进行退补结算。”双方还对质量等级、双方责任、违约等进行了约定。合同签订后，双方的法定代表人均在合同上盖章并加盖单位公章。2015年5月6日，原告一建公司作为甲方与覃彩煊（项目经理）作为乙方，签订了《工程承包（内部）协议》：乙方忻城县忻春商贸城B区/析城县中旺综合楼两个（工程合同分开）工程（结构、主体为地上六层、总造价620/150万元），以工程造价“全包干”方式由乙方承包施工。为明确各自责任，经双方自愿平等协商，就相关事宜达成如下协议：一、由甲方负责与建设单位签订合同，由乙方负责承包施工。工程价款的按建设单位实际全部划拨入甲方账户账号。除代扣和上交各种税费及甲方按年度收取工程管理费，从2015年（含2015年）开始每年收取4万元（肆万元整）工程管理费，余下当笔款项金额划入乙方指定的账户，乙方要及时和甲方办理相关凭证等手续。如乙方与建设单位私议将工程款划入乙方账户账号的，甲方除提取4%管理费外，一概不负责任。由此产生的后果（尤其是出现合同纠纷通过法律手段解决的），全部由乙方承担责任。二、乙方在施工期间，实行独立核算，自负盈亏。三、乙方在施工期间，切实注意安全施工。四、甲方对乙方承包的工程负有监理与督促义务。五、该工程质量实行责任终身制。合同签订后，原告在协议上加盖公司印章，乙方覃彩煊在协议上签名捺印。2017年3月忻城科达混凝土有限公司因买卖合同纠纷起诉一建公司即原告，要求原告支付建设忻城县忻春商贸城B区和忻城县中旺综合楼工程混凝土的货款。审理中法院追加覃彩煊为第三人参加诉讼，覃彩煊经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。法院审理认定一建公司即原告欠忻城县忻春商贸城B区工程混凝土货款447750元和忻城县中旺综合楼工程混凝土货款53,015元未支付给忻城科达混凝土有限公司。遂判决一建公司即原告支付给忻城科达混凝土有限公司工程混凝土货款500,765元。判决后双方均没有上诉。2019年3月原告一建公司起诉被告覃彩煊、第三人黄文勇合同纠纷一案，要求被告覃彩煊赔偿原告代偿混凝土货款经济损失777143元、支付原告代扣代缴税款732000元、支付原告管理费153333元。法院审理认为一建公司未就所涉工程代缴过税款;其与覃彩煊所签《工程承包（内部）协议》无效，故原告要求覃彩煊支付管理费无事实和法律依据；一建公司与覃彩煊所签的合同未就尚欠的货款应由谁支付等问题作出归责约定，工程完工后未验收结算，无法确认各方的权利和责任。遂于2019年6月27日作出判决，驳回一建公司的诉讼请求。判决后双方均没有上诉。2020年4月15日原告就本案诉至法院，并提出上述诉讼请求。另查明，忻城县中旺综合楼建成后，被告已投入使用。在审理过程中，被告对原告的诉讼标的不予认可。原告于2020年5月26日申请对工程造价进行鉴定。2020年6月19日广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司发函提请补充证据，2020年6月30日本院将补证通知书送达原告。2020年8月12日广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司发出不能鉴定的情况说明，后本院将该情况说明告知了原告。

一审法院认为，本案原、被告经协商签订《工程施工合同书》，没有违反相关规定，是双方的真实意思表示，该合同对双方具有约束力，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同法规定发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案原、被告签订的工程施工合同，合同条款明确约定了工程价款,虽然工程未经验收，但竣工后被告已经投入使用，因此被告应按合同约定支付给原告工程价款。原告依据合同主张被告支付工程款1500000元，于法有据，理由充分，应予支持。被告提出被告与原告签订合同是事实，但原告没有实际履行合同，原告与项目负责人覃彩煊签订内部协议，该协议是无效的且工程也没有验收结算，故其请求没有事实和法律依据，应予驳回的意见以及施工合同约定工程款支付给原告，但覃彩煊持内部协议到被告处领取工程款，被告直接转款给覃彩煊的抗辩。本院认为，原、被告在合同中明确约定：被告支付与结算工程款必须划入原告在合同中指定的开户银行、账号。被告没有按合同约定将工程款划入原告指定的开户银行和账号，另被告辩解工程款已支付给覃彩煊，但没有相关的财务账目和银行流水，也没有其他付款单据及凭证予以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，被告对其抗辩意见及理由没有提供证据加以证明，应承担举证不能的后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，判决如下：被告广西**房地产开发有限公司于本判决生效后10曰内支付给原告广西忻城县第一建筑工程有限责任公司工程款人民币1500000元。

本院二审期间，上诉人**公司提供证据：1.（2017）桂1321民初331号判决书，证明：忻春商贸城B区、中旺楼工程的业主单位**公司只与覃彩煊有业务往来，均没有支付工程款至一建公司的账户；2.（2018）桂13民申14号裁定书，证明：一建公司与**公司签订的《工程施工合同书》及《工程承包（内部）协议》，约定承包方式为包工包料，现场施工负责人为覃彩煊。覃彩煊不是一建公司的员工或聘请的人。一建公司不参与现场施工和材料采购，更不参与管理。根据《工程承包（内部）协议》约定，一建公司不是工程的实际施工方，仅以一建公司的名义负责合同的签约；3.**公司的员工黄文勇、蓝绍开的银行流水，证明：**公司己按工程进度支付了工程款；4.张华平、覃彩煊的《律师调查笔录》，证明：一建公司是被挂靠单位，对于业主直接支付给张华平、覃彩煊工程进度款是知情的，也没有提出过异议；5.**公司证明、（2019）桂1321民初240号民事判决书，证明：黄文勇与蓝绍开是**公司员工；6.覃彩煊、张华平证人证言，证明工程的实际施工人是覃彩煊、张华平。

经审查，本院对上诉人**公司提供的证据予以采信。

本院二审经审理查明：覃彩煊、张华平合伙承包忻城县忻春商贸城B区、中旺综合楼项目施工工程，两个工程于2014年底先后开工，发包方系**公司。2015年3月1日，为应付相关部门监管，覃彩煊、张华平挂靠一建公司，就上诉两个工程项目以一建公司名义与**公司签订两份《工程施工合同书》。合同签订后并未得到实际履行，一建公司未参与施工与管理，两个工程项目工程款项均未支付到一建公司账户。忻城县忻春商贸城B区在当地俗称大旅社，中旺综合楼俗称黄楼，这两个工程项目工程款项由**公司实际控制人温寿成通过**公司员工黄文勇、蓝绍开等人个人银行账户支付到张华平银行账户，支付时间从2015年4月持续至今，款项通常备注为“大旅社工程款”或“黄楼大旅社工程款”等，两个工程项目款未明确分开支付，**公司与覃彩煊、张华平未进行工程款结算。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，关于**公司是否应向一建公司支付150万元工程款的问题。一建公司在忻城县人民法院（2017）桂1321民初331号民事判决的答辩称，忻春商贸城B区、中旺综合楼工程的业主单位广西**房地产开发有限公司只与覃彩煊有业务往来，均没有支付工程款到一建公司的账户，一建公司没有实际参加业务活动，该案原审法院对涉案工程2015年1月30日至4月15日混凝土供货单的采信，以及（2018）桂13民申14号案中一建公司申请再审的事实与理由部分关于“一建公司不参与现场施工和材料采购，更不参与管理.......一建公司不是工程的实际施工方，仅以一建公司的名义负责合同的签约”的陈述等证据，足以认定涉案工程系由**公司发包给覃彩煊、张华平，并由二人先行进场施工，之后才经各方商定由覃彩煊、张华平以一建公司名义与**公司签订涉案工程施工合同,覃彩煊、张华平与一建公司系挂靠关系，涉案工程是覃彩煊、张华平实际施工的事实。另外，从双方当事人庭审陈述及银行转账记录等证据，亦可认定涉案工程款并未支付给一建公司，而系由发包方**公司支付给张华平，因此，一建公司虽是合同相对人，但不是涉案工程的施工人，一建公司向**公司主张涉案工程的工程款缺乏事实依据，依法不予以支持。

综上所述，上诉人**公司的上诉请求有事实和法律依据，依法予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二）项的规定，判决如下：

一、撤销忻城县人民法院(2020）桂1321民初251号民事判决；

二、驳回被上诉人广西忻城县第一建筑工程有限责任公司的诉讼请求。

一审案件受理费18300元，二审案件受理费18300元，共计36600元，由被上诉广西忻城县第一建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　罗永森

审 判 员　田宁芳

审 判 员　张　祥

二〇二〇年十二月二十四日

法官助理　黄启平

书 记 员　李　璐