南阳新兴钢结构有限公司、某某等损害公司利益责任纠纷民事一审民事判决书

河南省西峡县人民法院 民事判决书 （2022）豫1323民初2883号 原告：南阳新兴钢结构有限公司，住所地:河南省南阳市西峡县丹水镇工业园区丹水桥与菊潭路交叉口南50米,统一社会信用代码:91411323753886045N。 法定代表人:***,系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河南梅溪律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，河南梅溪律师事务所律师，特别授权代理。 被告：***，男，***，生于1966年6月6日，户籍地：重庆市渝北区，现住西峡县。 委托诉讼代理人:***,南阳市西峡县诚信法律服务所法律工作者,特别授权代理。 被告：***，男，汉族，生于1969年3月25日，住西峡县。 第三人:***，男，汉族，生于1966年9月15日，住西峡县。 原告南阳新兴钢结构有限公司（以下简称新兴公司）与被告***、***、第三人***损害公司利益责任纠纷一案，本院于2022年6月22日立案后，依法适用简易程序于2022年7月27日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人、被告***及委托诉讼代理人***、被告***、第三人***均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告新兴公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告***返还公司钱款490万元，被告***返还公司钱款3.36万元；二、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2013年6月5日,新兴公司为开拓西北业务，注册成立南阳新兴钢结构有限公司海西分公司（以下简称海西分公司）。海西分公司于2013年9月23日与玉茗建设集团有限公司签署《钢结构施工合同》（即藏地工程），2014年6月6日与***签订《承揽加工施工合同》（即小宋工程）。新兴公司股东为***、***，***、***为海西分公司隐名股东。二被告利用工作之便将工程款非法侵占,2017年8月4日经***、***、***确认,***侵占公司490万元、***侵占公司3.36万元。因以上两工程已完工,原告决定撤销海西分公司,并于2020年12月30日完成注销登记。综上,二被告的行为触犯了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条及一百四十九之规定,严重侵犯了公司权益,为维护原告合法权益,特诉至贵院,望判如所请。 被告***辩称：1.原告没有诉讼主体资格,应当驳回原告起诉。***、***、***三人关于2017年8月4日签订的单据,在单据效力和三人关系方面，已由(2021)豫1323民初4697号民事判决书（以下简称民初4697号判决）和（2022）豫13民终3770号生效民事判决书（以下简称民终3770号判决）确认：三人是个人合伙关系,与本案原告无关。原告公司就不是合伙体成员,就不具备原告诉讼主体资格,应当驳回原告的起诉。2.民初4697号判决和民终3770号民事判决书,已查明本案第三人***在三人合伙过程中,没有实际出资270万元,法庭依据事实和证据驳回了***的诉讼请求,现在原告嫁接起诉行为,同一证据,同一事实,进行重复诉讼,法庭应当裁定驳回起诉。3.***和***并不是原告公司的隐名股东。按原告公司诉状陈述***和***为公司隐名股东,但***和***二人只参加藏地工程和小宋工程的合伙施工,其他工程及原告公司经营行为均与二被告二人无关,同时，即便是隐名股东也应该参加原告公司的董事会,原告公司年终分红也应当向二被告进行公布,请原告公司出示二被告参与原告公司董事会和年终分红的书面签字证据。如果没有,就无法证明二被告是原告公司的隐名股东。原告提供的证据,均是4697号和3770号案件审理中所提供的证据,这些证据均不能证明二被告就是隐名股东。4.原告依据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条及第一百四十九条的规定，以二被告作为公司的隐名股东和高级管理人员或者董事提起损害公司利益责任纠纷，原告首先要举证证明二被告为公司高管或者董事。二被告不是公司的隐名股东，更不存在是公司的高管或者董事，原告诉请没有任何事实及法律依据。综上，建议驳回原告诉请或者驳回原告起诉。 被告***辩称，1.藏地和小宋两个工程是个人合伙投资经营的，与原告无关。在民初4697号案件2022年1月20日庭审笔录第8页中，新兴公司实际控制人也是当时的法人***陈述“成立海西分公司是个名义,实际是合伙关系”;民初4697号案件第三人***的代理律师提交的补充上诉状中有“海西分公司实际是三人合伙投资经营的”的内容;（2020）豫1323民初2685号案件审理中原被告及第三人均认可“三人系个人合伙，以海西分公司名义合伙承揽钢构工程业务”;以上这些证据都可证实原告没有投资的事实。因此，原告诉讼的主体资格，也没有理由要求将合伙体收回的工程款转入新兴公司公户供***分配。2.海西分公司与新兴公司没有隶属关系,海西分公司没有法人资格,没有股东，更没有隐名股东。原告说***、***是新兴公司或者海西分公司的股东，那原告需要明确说明新兴公司股东是谁把自己所持有的新兴公司的股权转让给了二被告，原告应拿出股权转让的证据来证实二被告是新兴公司或者海西分公司的股东。3。2017年8月4日的对账单只是对账，系对***和***的收入和支出进行核对,况且***签字时注明为“暂时按目前数字”，更能说明仅是个人对账过程，***自己写的数字没有可查性，所以原告说的对账单是三方协议是混淆是非,不具有法律效力。4.根据民终3770号判决书审理查明、评析和民初4697号判决书审理查明,确认是个人合伙，只是以海西分公司名义对外承揽工程、签订合同。原告再提起本案之诉属于重复诉讼,法庭应驳回原告的诉讼请求或驳回起诉。 第三人***述称，与原告意见一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据,本案认定事实如下:新兴公司成立于2002年3月20日，系自然人投资或者控股的有限责任公司。原法定代表人***，原投资人为***（52%）、***（48%），2015年6月16日变更为***（48%）、***（52%），法定代表人变更为***。海西分公司成立于2013年6月5日，系以新兴公司名义设立的分公司，经营范围为：在许可范围内为总公司承揽业务，经营性质为有限责任公司分公司。原负责人为本案原告***，2017年1月10日负责人变更登记为本案第三人***。工商档案中设立登记审核表中注册资本及实收资本均为空白。海西分公司于2020年12月30日被新兴钢构公司以撤销为由在工商部门注销登记。 海西分公司注册后，承建了藏地公司的钢结构厂房工程和小宋工程，两个工程合同签订的施工方均是以海西分公司名义签订。合同签订后，工程施工前期由***负责，后期***负责、并负责管理财务，***负责协调关系、要账。***出资100万元，***出资100万元用于工程施工，藏地工程和小宋工程均已竣工，并结算完毕。 2017年7月被告***收回藏地工程尾款491万元。2017年8月4日第三人将二被告及相关工程人员***、***等叫到总公司的会议室对藏地工程的款项收支及外欠账进行算账并对相关项目逐一签字认可。其中，第三人***书写了内容为“经格尔木设备作价160万元给***后，***应退公户58万元。***扣除***、***、***三人11.1万元后，***应退公户490万元；***应退公户3.36万元”的清单，该清单上***、***签名，***书写了“暂时按目前数字***2017、8、4”。该清单的第二页上第三人***还书写了“***股份100***（***）股份100***股份270公户应有款58万+490万+3.36万，共计551.36万元。***应得117.31万元-3.36万元=113.95万元；***得：117.31万元-490万=应退372.69万元；***应得316.74万-58万=258.74元”的内容。对该内容二被告没有签字认可。 2020年***以2017年8月4清单上第二页上书写的内容为主要证据以***为被告、***及案外人***为第三人，在本院提起合伙之诉【(2020)豫1323民初2685号案件】，要求被告***返还其合伙利润158.74万元（自行扣除了此前借***的100万元），该案审理后判决驳回了***的诉讼请求。***不服上诉至南阳市中级人民法院，后该案被发回重审，本院重新受理【（2021）豫1323民初4697号案件】，民初4697号案件审理中，***变更诉讼请求如下：要求依法确认***与***及***签订的三方结算协议合法有效，并由***将490万元退回公户（新兴公司），然后由新兴公司依照投资比例分割给***258.74万元。4697号案件审理后经本院审判委员会研究决定做出判决，驳回了***的诉讼请求。***不服，再次上诉至南阳市中级人民法院，2022年7月13日南阳市中级人民法院做出民终3770号民事判决书：驳回上诉，维持原判，该判决书现已生效。民终3770号民事判决书评析认为：“……关于***主张***将490万元退回新兴钢构公司账户，新兴钢构公司分割给***258.74万元应否予以支持的问题。结合***多次诉讼中自认的事实，其称与***、***之间成立合伙合同关系，合伙体经营过程中获得的款项应在合伙人之间进行分配，***未提供证据证明合伙体与新兴钢构公司之间存在有债权债务关系，故其要求***将490万元退回新兴钢构公司账户缺乏事实及法律依据，本院不予支持。”。 2022年6月22日原告新兴公司以损害公司利益责任纠纷为由提起本案之诉。庭审中原告明确陈述“***、***隐名在南阳新兴钢结构有限公司海西分公司名下，持股比例***代表总公司持有270万元，***100万元，***100万元，总股份额为470万元，按各股东占总股份比例计算份额”、“本案是原告公司因二被告挪用截留侵占公司货款，对公司造成侵害，在此情况下依据《中华人民共和国民事诉讼法》及《中华人民共和国公司法》第一百四十八条和一百四十九条的相关规定提起的诉讼”以及“2017年5月30日的授权委托书显示二被告的身份是公司全权代表办理公司在德令哈项目中的一切事宜，包括收取工程款。并且依据海西分公司工商公示信息显示，被告***为海西分公司负责人，二被告属于高级管理人员”。 另查，庭审中原告提供如下证据，并明确了各组证据的证明方向：第一组证据：新兴公司及海西分公司的营业执照、***、***身份证复印件、承揽加工施工合同两份、补充协议一份、情况说明一份、委托收款授权委托书两份、2017年8月4日清单。证明方向：1.原被告主体身份。2.海西分公司分别与玉茗建设集团和***签署施工合同，2017年5月30日海西分公司委托***收取工程款。3.经被告确认***侵占公司490万元、***侵占公司3.36万元。第二组证据：2013年钢构厂十月份十一月份工程量统计表、***证言（证据来源民终3770号判决案卷），证明方向：民终3770号判决认定事实错误；第三组证据：补充运费单据（证据来源民终3770号判决案卷），证明方向：3770号判决认定事实错误，案涉工地所使用的钢构件并非被告购买，原告对两次工地以实物出资对案涉工程款依法享有请求权；第四组证据：被告***代理律师***2022年3月1日代理意见、2022年3月1日***提交的银行回执、***提供的与***的转账流水，证明方向：***称藏地工程与小宋工程原材料是被告购买，所得的钱款构成为：1.***的股金100万元；2.2014年5月到8月转给***95.8万元；3.2014年8月4日转给***70万元。但依据2022年3月1日***提交的银行回执显示支付***的金额是7万元，而非70万元；依据***提供的与***的转账流水显示转账给***30万元，而非其主张的95.8万元。因此3770号判决确认的“藏地工程与小宋工程共计使用346.01吨钢构件，联合体向新兴钢构公司支付2625189元，其中1453242元用以购买346.01吨钢构件，其余钱款用以购买彩钢板C型钢”属于事实认定错误。综合第二、第三组、第四组证据足以推翻3770号判决所确认的事实，原告对两次工地均以实物出资；民终3770号判决认定事实错误，不应当作为认定本案事实的依据。第五组证据：《青海海西州钢构分公司全体股东所遵循责任表决书条款细则》，证明方向：二被告为隐名股东。被告质证认为：上述证据均不能达到原告起诉主张目的；民终3770号判决属于生效判决，且认定的事实及处理均正确无误。 鉴于上述，本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。原告依据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条及第一百四十九条之相关规定提起本案之诉。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：(一)挪用公司资金;……(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;……(八)违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有；第一百四十九条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。即原告依据上述公司法之规定提起本案之诉，首先要举证证明二被告为公司的董事、监事或者高级管理人员这一基本事实。庭审中原告明确二被告为公司的高级管理人员，二被告否认其二人在藏地工程与小宋工程上与原告之间存在关联性，认为“藏地和小宋工地工程施工系个人合伙，只是对外签订施工合同时使用了新兴公司海西分公司的名义”，更不认可二被告为海西分公司的隐名股东和原告新兴公司的高级管理人员；而实际上，依据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。……。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”及第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。……有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任……。”之规定，股东是要对公司承担责任的，而分公司属于总公司的分支机构，民事责任是由公司承担。所以，分公司从法律意义上不会存在股东，因此原告认为二被告为分公司隐名股东欠妥。另外，就本案中原告提供的证据，一方面均为***诉***、***的合伙纠纷一审、二审、发回重审案件中提供过的证据，另一方面提供的这些证据的证明方向大部分均是为了证实“民终3770号判决认定事实错误”及“案涉工地所使用的钢构件并非被告购买，原告对两次工地以实物出资”这些内容，本院认为，不管民终3770号判决书认定事实是否错误，亦不管原告是否对藏地和小宋工程进行了实物出资，原告本案中提供的这些证据均不能证实“二被告系原告公司的高级管理人员”的这一基本事实。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告属于举证不能，应自行承担不利的后果，对被告认为原告举证不能的辩称意见予以采纳。针对被告辩称本案属于重复诉讼的意见，评析认为：本案原告为新兴公司，第三人为***，案由为侵害公司权益纠纷案件；生效的民终3770号案件原告系***，案由为合伙合同纠纷。二案的当事人不同，本案原告新兴公司就不是3770号案件或者原审案件的当事人；本案实际为侵权赔偿纠纷，3770号案件为合同纠纷；而且本案原告要求***返还33600元的诉讼请求，即便在3770号案件或者原审、发回重审的案件中***也未主张过，因此本案不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定的“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。……“的情形，不属于重复诉讼。对被告认为本案属于重复诉讼的辩称意见采纳。 综上，根据《中华人民共和国公司法》第三条、第十四条、第一百四十八条、第一百四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第二百四十七条之规定，判决如下： 驳回原告南阳新兴钢结构有限公司的诉讼请求。 本案诉讼费23134元，由原告南阳新兴钢结构有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。 审判员*** 二〇二二年七月二十九日 法官助理*** 书记员*** 后附法条规定 《中华人民共和国公司法》 第三条公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。 有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为： (一)挪用公司资金; (二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储; (三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保; (四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易; (五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务; (六)接受他人与公司交易的佣金归为己有; (七)擅自披露公司秘密; (八)违反对公司忠实义务的其他行为。 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉： （一）后诉与前诉的当事人相同； （二）后诉与前诉的诉讼标的相同； （三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。