某某、中京建设工程（广州）股份有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终1026号 上诉人（原审被告）：***，男，1984年2月1日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。 委托诉讼代理人：**，***璟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***璟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中京建设工程（广州）股份有限公司，住所地广东省广州市黄埔区沿河路9号4栋401房。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。 原审被告：广东广大建设有限公司，住所地广东省广州市海珠区荔福路72号首层东面自编之8。 法定代表人：***。 上诉人***因与被上诉人中京建设工程（广州）股份有限公司（以下简称中京公司）、原审被告广东广大建设有限公司（以下简称广大公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2021）粤0105民初18228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案后，依法由审判员独任进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人**、***，被上诉人中京公司委托诉讼代理人***、***，原审被告广大公司法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回中京公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由中京公司承担。事实与理由：（一）中京公司向***钱树消支付的备用金1010769.5元实际是用于保税区项目工程，而并未用于本案广日公司《搬迁改造合同》所涉工程（以下简称案涉工程），与本案无关。即使中京公司对保税区项目工程费备用金有异议，也只应对保税区项目工程备用金台账进行重新对账，一审法院认为该备用金用于案涉工程，属认定事实错误。1.中京公司员工**与***的聊天记录证明，一审判决认定的备用金1010769.5元实际是专款申请用于保税区项目工程，与案涉工程无关。2.***提交的转账凭证、收款说明等可以证明该备用金确实是用于保税区项目工程。3.中京公司在一审中并未就1010769.5元备用金与案涉工程支出款项的关联性进行举证说明，且案涉工程的工程款共计117692.29元，中京公司支付案涉工程款不可能超过该金额。显然，上述备用金1010769.5元是用于其他工程项目，与本案无关，且中京公司并未明确指出该备用金中哪一笔是用于案涉工程，应由其承担举证不能不利后果。此外，经***核实发现其中30万元并未支付，一审判决未认定该金额，说明中京公司对于实际支付给***的备用金数额隐瞒并提供虚假证据，更加证明该备用金并非用于案涉工程。4.***提交的《保税区项目中京建设转***备用金收支情况汇总表》《保税区项目中京建设转***备用金支出明细对账单》上有中京公司董事长助理**的签名，对此签名的真实性中京公司予以认可，证明中京公司对***将该1010769.5元备用金用于保税区项目的知情同意，且中京公司要求***就保税区项目进行账目核对，***同意予以配合并提出由**负责与其对账，说明**有权代表中京公司对1010769.5元备用金的使用情况进行初步确认。***自2021年5月6日从中京公司自动离职前，已就相关资料与中京公司进行交接。之后，中京公司从未再要求***就保税区项目进行账目核对，进一步说明***与中京公司已对账完毕，该笔1010769.5元备用金实际是用于保税区项目工程，与本案无关。5.工程款支出习惯能印证该备用金并没用于案涉工程，案涉工程前期工程款12590元是采取时报时销、多笔小额的方式由中京公司向***支付，而该1010769.5元备用金却是通过大额转账的方式进行支付，前后支付方式截然不同。（二）案涉工程共计支出101749.24元，其中前期工程支出12590元是由中京公司垫付，而后期工程支出89259.24元是由广大公司垫付。根据***在一审中提交的微信转账记录、收款证明等证据，***在收到广大公司垫付的工程款之后的次日已向工程承包方***支付工程款67221元，亦证明中京公司并未向***支付案涉工程支出。（三）案涉工程是由***实际承包，该承包行为是***的个人行为，而非经中京公司授权的职务行为。最初，中京公司以《搬迁改造合同》所涉工程款的2%作为提成，并承诺签订提成协议，邀请***将案涉工程以中京公司名义承包，但由于中京公司并未在《搬迁改造合同》甲方广日电气设备有限公司的企业库中，且中京公司最终未落实与***签订提成协议，导致中京公司未能承包案涉工程。退一步讲，即使***是作为中京公司的员工参与工程的实际施工，则其亦是作为案涉工程的实际承包方与中京公司开展合作，参与工程利润的分配。（四）一审法院认为若***未就工程承包问题与中京公司达成一致，则其不会以自有资金垫付施工费用，无任何事实和法律依据。***作为案涉工程的承包人，无论中京公司是否足额支付工程款，***均应按时完成案涉工程。（五）即使认定案涉工程实施主体是中京公司，因备用金与本案无关，也应认定工程款89255.3元实际系***垫付，应予以扣除，剩余款项15490.84元及中京公司垫付的工程款12590元共计28080.84元，退还给中京公司。（六）案涉工程项目的利润最终并非由***占有，该利润实际上由***用于中京公司名下其他项目，记录广日工业园项目信息的台账可印证该事实，中京公司也承认该利润已用作保税区项目备用金。 中京公司辩称，（一）***上诉主张备用金1010769.5元全部用于保税区项目，但其在一审时提交证据用于证明其中5万元是用于中科院应化所项目，且其在二审中予以否认，其陈述前后不一，说明中京公司支付给***的备用金不仅是用于保税区项目。（二）中京公司共向***支付备用金1010769.5元，中京公司在一审中已确认该数据并提供全部转账流水凭证，而中京公司支付的全部备用金用于***在职期间作为项目经理负责的包括广日公司项目在内的工程项目。截至目前，***均未按照中京公司的财务要求完成备用金的对账。（三）《搬迁改造合同》的施工主体为中京公司，中京公司提供的***向中京公司汇报《搬迁改造合同》项目的情况、考勤打卡内容汇报等聊天记录及转账凭证均能予以证明，***上诉主张案涉工程为其个人承包项目无事实依据。（四）***上诉称后期工程款支出89259．24元是由广大公司垫付缺乏依据。案外人**是在2020年12月11日向***支付89259.24元，**向***支付的该款项与本案无任何关联性，***主张的《搬迁改造合同》的工程支付为89255.3元，与**支付给***的款项金额无法对应，不存在垫付的事实。（五）关于**在***提供的情况汇总表和对账单中上签字，中京公司在一审时已提供详细书面意见，与一审判决就此认定的事实一致。综上，案涉《搬迁改造合同》的施工主体为中京公司，***已确认收到广日公司支付的工程款，其理应返还至中京公司。 广大公司述称，与一审答辩意见一致。此外，***在入职中京公司之前，广大公司已经与广日公司有多项工程合作，也是由***跟进与广日公司的工程。实际上，中京公司是与***有合作，案涉项目是***带过去给中京公司或者本就是***的个人业务。虽然广大公司与中京公司没有任何合作关系和资金往来，但在***入职中京公司前，广大公司与广日公司一直有工程合作，且部分工程是由***个人承包完成，故广大公司认为中京公司并非合同相对方，也不是合同的实际履行方，所以中京公司要求广大公司及***返还改造合同工程款的诉请缺乏事实依据。 中京公司向一审法院起诉请求：1.***、广大公司立即向中京公司支付工程代收款120489.77元及逾期付款违约金（以120489.77元为基数，自起诉之日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍计算）；2.本案诉讼费用（含财产保全费）由***、广大公司承担。 一审法院判决如下：一、***在判决生效之日起十日内向中京公司支付工程代收款104746.14元及逾期付款违约金（以104746.14元为基数，自2021年7月19日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍计算）；二、驳回中京公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1355元，由中京公司负担177元，由***负担1178元；财产保全费1122元，由中京公司负担147元，由***负担975元。 经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。 二审期间，***提交以下证据：1.《广日工业园、农工商项目情况汇总》，拟证明中京公司向***发送《广日工业园、农工商项曰情况汇总》文件，中京公司明确承认案涉工程施工成本87014.48元、税管成本为9415.38元共计96429.86元，亦明确承认广大公司支付项目成本共96429.86元及案涉工程的利润己用做保税区项目备用金；2.***与中京公司经理**的微信聊天记录，拟证明中京公司要求***就保税区项目进行账目核对，***同意予以配合并提出由**负责与其对账，中京公司表示同意；3.***与**的微信聊天截图，拟证明***于2021年4月28日与中京公司**就保税区项目的账目情况进行初步确认，***将相关财务凭证全部提交给了中京公司；4.《员工返岗通知、保税区项目***个人备用金差异明细，拟证明中京公司要求***返岗配合保税区项目的审计工作，且其并未否认***关于保税区项目支出的真实性及关联性，其仅要求***填写报销单及补发票；5.***与余娟的钉钉聊天截图，拟证明***应中京公司通知于2021年5月15日返岗配合中京公司进行保税区项目的审计工作；6.***与***的微信聊天截图，拟证明***于2021年11月19日向中京公司的实际控制人及法定代表人***发信息要求就保税区项目进行复核，但中京公司未予回复；7.银行转账记录，拟证明中京公司于2020年12月28日向***名下建设银行账户62×××43支付了5万元备用金；8.支出记录，拟证明***于2020年12月25日向中科院应化所项目工程的材料商支付3000元订金，并于2020年12月28日、29日共计向中京公司员工***支付4.7万元备用金，用于中科院应化所项目工程。 经质证，中京公司意见如下：上述证据1-6均不属于二审新证据，应全部不予认定。对证据1的真实性，关联性予以确认，证明目的不予确认。从证据1的汇总表以及包含的四个附件的内容可以得知，汇总表的第一项是广日工业园的改造工程项目，第二项是广日光电事业部的混凝土基础浇灌项目，第三项是广东农工商职业技术学院文化生活设计工作室等的装修采购项目，这三项中所列的具体的项目的详细情况，比如项目的签约时间、项目的金额、项目的成本以及最后的一个利润核算，这些内容全部都是由***单方面提供给中京公司的，在证据的第二页，中京公司已支付的款项这一部分才是中京公司针对***提交的1到3项的项目成本的总结。第四项写明需要***同时提交广日工业园项目施工实施期间所发生的施工分包协议、生产成本等费用支出凭证，以备核查，这说明对于前面三项的工程项目的具体的费用、成本支出以及收入，中京公司是没有凭证予以核查的，说明对这三项项目的具体费用是无法确认。在附件一，广日工业园项目信息台账处有一个备注，此项目为***个人为公司带来的业务，正说明这个业务是公司的业务。在附件二可以看到，这里详细列明了广日工业园的项目所包含的一些中京公司支付的基本费用，以及***在前面所说的哪个项目挪用到哪个项目的费用明细，还有中京公司要求***提交施工期间所发生的成本、费用、管理费用等等的凭据和票据。截止到4月9日，***均没有提供，说明中京公司根本就没有对广日工业园的数据作任何的确认，只是依据***提供的基本数字要求进行核对对账，但是***迟迟都不提供凭证，直至目前也未提供。在附件四的广日工业园的项目农工商项目的收支明细表，收支明细表，***仅仅只是数据**，因为这个数据是由上诉人单方面制作的，中京公司是无法确认这个数据的。对证据2的真实性、关联性予以确认，证明目的不予确认。证据2是被上诉人的经理与上诉人的聊天记录，从聊天记录里面更加能够体现出来，广日工业园和保税区项目的账目都要一直在等***的资料和凭证，也就是说包括下面一部分的中京公司经理的聊天记录，都是要他提供实施阶段的协议、票据等凭证，供中京公司来对账，那么更加说明中京公司对所有的成本数据是无法确认的。对证据3的真实性、关联性已确认，证明目的不予确认。证据3的聊天记录能够证明的，**作为中京公司的董事长助理，仅仅是只是资料收集，她不具备财务专业知识，所有的核算需要由公司财务去落实。对证据4员工返岗通知书予以认可。保税区项目***个人备用金差异明细表，明细表的有一部分是差异情况的说明，恰恰说明中京公司在收到了公司董事长助理移交到财务部的***提交的备用金的情况之后，对备用金的所有的使用的支付流水和凭证是不予确认的，在备注里面所说的是为了去查清楚去核实清楚，所以并非如***所述对备用金的使用没有异议。对证据5的余娟的聊天记录在一审的时候已经提交过了，一审的时候已经质证过了。对证据6与***的聊天记录，这是***单方面给中京公司董事长发了一条微信，微信的形成时间是在2021年的11月19日，而这个时间一审判决已经出来了，而且***还败诉的情况，他给我们的董事长发了一条信息，可以认定为单纯只是为了诉讼的目的，说明不了任何问题，只能更加说明没有完成对账工作。对证据7的真实性认可，中京公司确实在2020年12月28日向***转账了5万元的备用金，该备用金为备用金1010769.5元中的一部分。对证据8不予认可，该记录为***单方形成，与本案没有关联性。 广大公司意见如下：虽然上述证据是后补的，但能真实地反映事实，真实事实的真实情况，故对其真实性、合法性及关联性均予以确认。 二审期间，***申请***出庭作证，***发表证人证言如下：***叫我去做地面硬化，我找人前往现场去做，费用已结清，除此以外与***没有其他项目合作。中京公司对证人证言发表意见如下：证人与***有利害关系，我方从不知道该证人的存在也未有过联系。在法庭发问过程中，证人也明确自己并未实际去做过与上诉人受托的项目，足以证明该证人对本案涉案的广日工业园实际情况并不清楚。***与广日工业园存在其他业务联系，比如2020年3月，在入职中京公司前，***就与广日工业园签订其他项目，因此即使该证人在广日工业园受***的委托做了项目，但也没办法确认与本案案涉的项目关联性。另外，对于证人所说的***支付的工程款，就算是从***账户上支付，但是该笔支付出去的费用不能直接认定是***本人的资金，作为公司的员工，从正常逻辑出发，其不可能为公司垫付这么大笔费用，在垫付前未向公司做任何报备与沟通。其次，***手上握有公司的大笔备用金，不可能用自己的资金来支付该笔支出。综上，证人收取了该笔费用，也可能并非为我方的工程项目，也应当是我方付给***的备用金支付出去的费用。 二审查明以下事实：**向本院提交一份《情况说明》，称其在《备用金收支情况汇总表》及《备用金支出明细对账单》上签字仅是其与***对接收该文件的证明，并不对任何金额进行确认，且两份表单末尾处均由备注：此费用需财务进一步核实冲账凭证。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：***应否向中京公司支付工程代收款及支付逾期付款违约金。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下： 首先，《搬迁改造合同》签订时，***确为中京公司员工，且根据“中京建设工作交流群”的微信聊天记录，***在2020年9月3日曾向***表示对广日工业园项目进行调查，并在2020年9月16日告知***其前往广日工业园看现场，已打外勤卡，而2020年9月18日，***亦向***表示要打***。***多次向中京公司报备其处理广日工业园事宜，且中京公司每月向***支付工资，***亦确认中京公司曾向其出借工程前期费用。因此，一审法院认定案涉项目的实际施工主体为中京公司，认定正确，本院予以维持。 其次，中京公司向***支付工程前期费用12590元，并向***支付备用金1010769.5元。该笔备用金在中京公司向***支付时并未明确约定用于哪个项目，而***在一审中亦承认备用金中的5万元用于“中科院应化所”项目，剩余960769.5元用于“保税区”项目，而***并未对其提交的《保税区项目中京建设转***备用金支出明细对账单》中的具体项目提交凭证予以核实，且**签字的《保税区项目中京建设转***备用金收支情况汇总表》注明“此费用需财务进一步核实冲账凭证”，与**二审庭询中作出的《情况说明》所称其未确认上述表格的费用相互对应。在***与中京公司存在多个项目的情况下，不应仅以未经核实的《保税区项目中京建设转***备用金收支情况汇总表》来认定中京公司向***支付的备用金的用途。 再次，***提交的其垫付的施工费用，均未有施工合同，无法确认系案涉项目的施工费用，且***已收取备用金1010769.5元，即使存在支付情况，亦应在备用金中予以扣减，而不是认定为***以自有资金垫付。鉴于中京公司与***未对备用金使用情况进行最终确认，因此，一审法院认定案涉施工费用来源于中京公司，并以此计算***应返还工程代收款104746.14元，并无不当，本院予以维持。 因***与中京公司仍未对备用金使用情况核实凭证，中京公司在本案中亦确认案涉项目的工程款系从其向***支付的1010769.5元备用金中予以支付，如双方仍对备用金中其他数额或项目存在争议，双方可另行主张。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2395元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判员　袁　贞 二〇二二年六月二十九日 书记员　*** *** 附件： 自动履行提示 因债权人中京建设工程（广州）股份有限公司未向本院提供与其主体一致的指定收款账户，故债务人***可自行联系债权人，履行本判决确定的义务。 债务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等措施。