云南耀兴建筑工程有限公司、安宁豪泰宸业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云01民终10414号

上诉人（原审被告）：云南耀兴建筑工程有限公司，住所地：昆明市官渡区日新社区苏凤村。

法定代表人：张青平。

委托诉讼代理人：范继彬，云南盛天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李宗云，云南盛天律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：*****业房地产开发有限公司，住所地：安宁市县街镇泊鹤路**。

法定代表人：刘文俊。

委托诉讼代理人：洪敏，云南嘉喜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李兴盛，云南嘉喜律师事务所律师。

原审被告：黎先兵，男，1971年6月24日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。

委托诉讼代理人：范继彬，云南盛天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李宗云，云南盛天律师事务所实习律师。

上诉人云南耀兴建筑工程有限公司（以下简称耀兴公司）因与被上诉人*****业房地产开发有限公司（以下简称豪泰公司）、原审被告黎先兵建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2019）云0181民初1647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

上诉人耀兴公司的上诉请求：1．撤销（2019）云0181民初1647号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，认定理由违反了公正合理的原则。l、一审判决认定“2019年1月后，被告停止施工。”（一审判决书第5页）具有明显错误。从一审双方出示的全部证据来看，2019年l月后上诉人停止施工系被上诉人单方主张，并无其它证据证明。上诉人已经在庭审中陈述因被上诉人口头通知设计变更，须等待书面设计变更通知方能施工。从上诉人所举证据中已经清晰证明在2019年3月l日、3月7日上诉人还在催促被上诉人尽快通知下一步设计变更方案以便于下一步施工，何以认定上诉人在2019年1月停工?且在停工的责任问题上，一审法院认定“原告存在口头通知设计变更，没有出书面通知的情况。此后，双方未就该部分工程设计变更应当如何处理协商达成一致意见是客观事实，但根据原告陈述2019年l月后被告停工，可以看出，如果原告变更设计未能告知被告是导致工期顺延的原因，但被告在合同未履行完毕停工的行为，才是导致双方合同不能履行的根本原因”（一审判决第8页），此认定存在明显的逻辑错误：设计变更是发包人的权利，按照发包人意图进行施工是承包人的义务，承包人无权决定是否变更设计，如果设计变更方案未定，施工方如何继续施工?施工方不顾发包人的要求擅自施工会导致自己承担经济责任，这应该是一个常识性的问题，何以认定上诉人停工是导致合同不能履行的根本原因?上诉人认为正是因为被上诉人要求设计变更却又迟迟不下达书面变更通知才是造成上诉人无法继续施工的根本原因。2、一审判决认为“故虽然在本案中，从工程监理会议纪要看，存在原告供应材料的情形，但基于合同约定看，提供施工材料并非原告义务。双方在合同履行过程中是否变更合同，变更后的内容是什么，因被告并未向法庭举证，故仅凭该会议纪要，本院无法以此确定原告的违约责任”（一审判决第8页）。上诉人认为，协商后对合同约定进行变更是双方的权利，会议纪要已证实系被上诉人决定自己供应主材，上诉人未表示反对，该约定已成事实且不违反法律规定。证据已经证实被上诉人未按约提供施工材料，违约情况已经存在，至于被上诉人的违约责任具体如何承担并不是本案审理的重点。在认定确由被上诉人提供材料的基础上，一审法院只应当确认是否存在未及时供料的违约事实而不应当以违约责任的具体承担不能确定而对被上诉人的违约情况视而不见。且上诉人认为，被上诉人不能及时提供施工材料才是导致施工不能继续的根本原因之一，这亦是一个常识性的问题，不应当将被上诉人的违约事实轻易抹去。二、一审判决适用法律错误，并依据错误的事实认定作出不公正的判决。l、一审判决认为“在原告有一定违约行为，并不构成根本性违约的情况下，结合被告不能按期交付建筑工程且擅自停工……（四）、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，被告停止施工的行为表明其不履行主要义务……故原告要求解除合同，本院予以支持”（一审判决第8-9页）。明明是被上诉人不按约供料、不按约付款、通知需要设计变更却又不给予书面变更通知的行为造成了上诉人无法继续施工，一审法院却依据《合同法》此条规定支持被上诉人解除合同的请求，明显不公。2、一审判决在认定工程资料是否移交的问题上，认为“根据《中华人民共和国合同法》第九十二条……并由承包人完成绘制……合同解除后，原告有权要求被告撤出现场……”，从一审判决列举的法律规定、合同依据均与资料移交问题无关联性，支持被上诉人的此项请求无事实及法律依据。而且上诉人在一审中已经明确提出被上诉人该项诉求不明确的问题，被上诉人也当庭表明不能确认要求移交的资料清单，一审法院何以作出此项判决?三、一审判决在双方未对已完工程量进行结算的基础上，判决上诉人移交工地明显不当，必然引发后续冲突。上诉人已经在一审中阐明施工现场有上诉人施工形成的建筑成果、自行购买的施工建筑材料、机器设备、向第三方租赁的脚手架、机器设备，在不解决此类问题的基础上简单判决由上诉人向被上诉人移交工地，如何保障上诉人及第三方的财产安全?特别在争议双方未对已完工程进行结算的前提下移交工地有极大可能导致未来双方在对已施工工程量进行结算、鉴定带来困难。如果有上诉人以外的主体继续进行施工，工程量鉴定也将不可能顺利进行。建筑成果未移交发包方以前系施工方出资建造形成，判决移交的作法必将引发更大的后续冲突，亦不符合公正合理的法律精神。

被上诉人豪泰公司答辩称，一、针对上诉人认为停止施工是由于我方设计变更原因造成的，我方一审提交的证据中有工程施工质量以及停工情况汇总表，是由当时项目监理方出具的，当时已经明确了2019年1月18日耀兴公司私自拆除了施工的设施设备，并且施工人员已经离场。工程总体处于停工状态，在年后我方对上诉人发出了要求复工以及继续施工的通知，但是上诉人均未组织人员进场继续施工；二、针对上诉方提出其停止施工是因为我方没有及时供应材料以及设计变更的情况造成的，首先在我方提交的证据合同当中已经明确了本案工程是包干价即包工包料，并不存在我方提供材料的情况。同时在施工过程中，上诉人已经出现了严重的资金问题，在有一部分供料的情况下，已经向我方提出他无法及时供应建筑的原材料，要求我方先帮其代为供应；对于工程的设计变更，在双方签订的建设工程施工合同当中已经明确了施工中如果发包人需要对原工程进行设计变更的，应提前14天以书面的形式向承包人发出变更通知。然后整个工程当中我方并没有向上诉人发出过任何工程变更设计的通知书，反而是因为上诉人的施工的进度缓慢，本应当之前就完成的几个主体基础工程只有一幢的基础工程完成，监理记录也反映了致使后面的工期一直都是延误，在我方多次催促要求赶工的情况下，上诉人不予配合；三、上诉人提出了我方不按约供料、不按时付款。对于供料我方已经陈述了。对于付款，合同对付款的时间节点有约定，根据我方现在施工的结算，我方不仅仅是付了款，而且是已经超出应当支付的价款，对于我方超付的款项以及涉及到的相关的双方合同中的工程量结算，我方已经向安宁市人民法院起诉，对于双方的工程量的情况，在本案中已经进行了相关工程量的鉴定评估操作，对于上诉人提出的移交材料我方陈述不明而且于法无据，我方已经向一审法院作出了明确的需要提交材料的类型、名称，所以不存在上诉人所陈述的移交材料不明无法提交的情况。对于上诉人所陈述的解除合同会造成第三方财产的损失以及群体性事件的发生，因为根据合同的约定，上诉人已经是显而易见超出了约定的工期，因为工程的合同上明确载有2019年2月6日要完成外架拆除，在8月6日就要竣工验收，在12月25日的话就要完成交钥匙给发包人。同时因为属于商品房在建设，建设的过程当中已经有部分社会群众到场看房屋，并且已经跟我方房地产开发商签署商品房购销合同，购销合同上对相关的交房时间进行了约定。现在因为上诉方的工期延误导致不能按时交付，导致我方也已经对第三方即购买的群众造成了违约，且已经有群众到当地市政府反映工程进度缓慢不能按时交房的情况，正好印证了因为上诉方施工进度缓慢造成了我方的损失，以及群体性不能交房导致发生群众信访事件的情况，我方一审的时候也当庭向法庭陈述。

原审原告豪泰公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告于2018年3月20日签订的《安澜星天地工程施工合同》；2、判令被告立即撤出本案涉及的工程现场，将工程项目按2019年4月15日原告公证证据保全的现状及所有工程相关的检测、检验及备案资料移交给原告，并配合工程档案交验工作；3、本案诉讼费由被告承担。

原审被告黎先兵的意见与上诉人一致。

一审法院认定事实：2018年3月20日，豪泰公司（发包方）与耀兴公司（承包方）签订《安澜·星天地工程施工合同》，约定豪泰公司将位于安宁市旁的安澜星天地工程（二标段）5＃、6＃、7＃共三栋建筑承包给耀兴公司，工程内容为：“安澜星天地二标段施工图纸、施工图会审纪要、设计变更通知范围内容除发包人另行分包外的全部工程内容”。合同价款为包干价4700万元，合同约定开工日期暂定2018年4月20日（以开工令为准），竣工日期为2020年7月20日，其中，2018年8月30日结构完成至正负零，2018年12月10日上部主体结构工程封顶断水，满足预售要求进度；2019年2月6日外架拆除；2019年8月6日竣工验收；2019年12月25日承包人交钥匙给发包人。付款方式约定为：“工程按月工程进度、完成工作量报表经监理方、造价咨询方、发包人审核同意后，按实际完成量的70%支付进度款，工程竣工验收合格付至总价95%，余下5%留作保修金，施工缺陷责任期满如无返修支出，由甲方全额付清”，原告豪泰公司、被告耀兴公司在合同上签章，黎先兵作为耀兴公司的委托代理人在该合同上签字。合同签订后，原于2018年5月11日签署了开工报告，2019年1月后，被告停止施工。现涉案工程处于停工状态，5＃、6＃工程主体结构未完成，7＃未竣工验收。2019年4月14日，原告豪泰公司对涉案工程申请证据保全公证，云南省昆明市明信公证处于2019年4月19日做出（2019）云昆明信证经字第13313号公证书。2019年4月15日，原告豪泰公司向被告耀兴公司发出《工程施工合同解除通知书》并以ＥＭＳ形式快递至被告公司，被告耀兴公司于2019年4月16日收悉。

一审法院认为，本案的争议焦点为：第一，涉案合同是否有效的问题；第二，合同履行过程中原告是否有违约行为，是否有权要求解除合同的问题；第三，涉案合同是否解除的问题；第四，工程资料是否移交的问题。第一，涉案合同是否有效的问题。一审法院认为，原、被告签订的《安澜·星天地工程施工合同》系当事人真实的意思表示，且内容不违反法律的强制性禁止性规定，合同应为合法有效。原告豪泰公司及其法定代表人刘文俊签字盖章，被告耀兴公司及其委托代理人黎先兵亦在该合同上签字盖章予以确认，原告主张涉案工程实际施工人系黎先兵而非被告耀兴公司，根据原告提交的《工程量签证单》中“施工单位”处系被告耀兴公司盖章，该签证单中亦有第三方监理公司的见证，结合被告提交的《法人授权委托书》显示，黎先兵系耀兴公司在该项目的负责人，原告无证据证实本案工程存在挂靠或转包的情形，另，被告提交的证据证明其具备涉案工程施工资质，原告对此不予认可但无有效证据予以反驳，故一审法院对原告的主张不予采信，故一审法院认定涉案合同合法有效。第二，合同履行过程中，原告是否有违约行为，是否有权要求解除合同。对此，被告认为，1、原告存在大量违约行为，原告未按约支付进度款是造成被告施工进度未达到合同约定进度的根本原因。被告所做工程7幢已经封顶断水，估算工程造价为2500万元左右，但原告支付的工程款仅为700万元，进度款严重滞后。2、原告因自身资金困难未能及时提供施工材料，导致工程不能如期推进。3、原告存在单方决定设计变更、口头通知施工方及监理方要设计变更，但又不下发设计变更通知书，被告因为要等待原告下发通知书才能继续施工，这才是导致工期延误的最根本的原因。对此，一审法院认为，1、原、被告双方签订的《安澜·星天地工程施工合同》中“付款方式”条款约定：“工程按月工程进度、完成工作量报表经监理方、造价咨询方、发包人审核同意后，按实际完成量的70%支付进度款，工程竣工验收合格付至总价95%，余下5%留作保修金，施工缺陷责任期满如无返修支出，由甲方全额付清”；通用条款第26.3条约定：“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息”，本案中被告无有效证据证实原告拖欠工程进度款及依约向原告发出要求付款的通知，故一审法院对其主张原告拖欠工程进度款存在违约行为的抗辩理由不予采纳。虽然被告举证2018年9月25日工程监理例会中记载“目前7栋设计修改，木工无人上班，各班组工人要工钱，原承诺封顶付80%人工费”、“公司所承诺到现在未兑现（工人工资）现工人无工作要撤场”、“施工班组的人工费及资金我在现场已解决不了”可以看出，在合同的履行中，原告存在未按口头承诺支付工人工资的违约行为。但该证据不能证实，双方约定应支付多少金额的人工费，原告欠付了多少人工费，违约程度是多大，故被告主张原告欠付工人工资是合同不能履行的原因一审法院不予支持。2、关于原告未提供建筑材料的问题。被告辩称因原告供料不及时造成工期延误与合同约定不符，该合同为包干价，并不存在原告还需额外提供施工材料或支付材料款等情形。合同26.4条约定：“发包人资金不能及时按合同约定支付工程款（进度款），造成延期付款的，发包人承担央行同期贷款利率，承包人不能以此为由停止施工或拖延施工进度”，故虽然本案中，从工程监理会议纪要看，存在原告供应材料的情形，但基于合同约定看，提供施工材料并非原告义务。双方在合同履行过程中是否变更合同，变更后的内容是什么，因被告并未向法庭举证，故仅凭该会议纪要，一审法院无法以此确定原告的违约责任。3、被告抗辩认为原告要求被告停止5＃、6＃施工，提出7＃设计变更后未提交书面设计变更导致工期的延误并提交了2018年5月22日、2018年9月25日召开的《工程监理例会纪要》予以证明，对此，一审法院认为，该组《工程监理例会纪要》提及“暂停5＃、6＃工程的施工”、“7栋水、电更改改动较大，房屋用途发生改变，明天上午10点设计到现场解决”、“尽快跟设计协调，（出设计图为好）”均证明，原告方存在口头通知设计变更，没有出书面通知的情况。此后，双方未就该部分工程设计变更应当如何处理协商达成一致意见是客观事实，但根据原告陈述2019年1月后被告停工，可以看出，如果原告变更设计未通知被告是导致工期顺延的原因，但被告在合同未履行完毕停工的行为，才是导致双方合同不能履行的根本原因。第三，关于涉案合同是否解除的问题。综上分析，在原告有一定违约行为，并不构成根本性违约的情况下，结合被告不能按期交付建筑工程且擅自停工，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，被告停止施工的行为表明其不履行主要义务，且客观上被告无法于2019年8月6日竣工验收，原告合同目的不能实现，故原告要求解除合同，一审法院予以支持。另，根据双方签订的《安澜星天地工程施工合同》通用条款第44.4条“有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因乙方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行”、专用条款第44.4条“…③本工程由于承包人的原因，造成7天以内目标工期延误的，延误两次以上（含两次）或累计达15天以上（含15天），发包人有权解除合同…⑤一方依据本合同约定要求解除合同的，须以本合同载明的地址发出特快专递的形式通知对方，特快专递发出后2天视为通知已送达。承包人在收到发包人通知后，如有异议务必在24小时内提出，异议期满之日双方合同解除”的约定以及《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”，本案约定解除条件已成就，原告享有解除权，原告于2019年4月15日向被告发出解除合同的通知，被告于2019年4月16日收悉后未在约定期限内提出异议，故双方签订的合同已于2019年4月16日解除，故原告要求解除合同的诉请有事实和法律依据。一审法院予以支持。第四，工程资料是否移交的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十二条：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”、第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，本案中，双方签订的《安澜星天地工程施工合同》专用条款第32条：“竣工验收到一个月提交一式六套竣工资料给发包人，编制竣工图所需施工图由发包人提供（发包人应在竣工验收前十日内将资料提供给承包人）并由承包人完成绘制…”，合同解除后，原告有权要求被告撤出工程现场，移交涉案工程相关的检测、检验等涉案建筑工程资料并配合工程档案交验工作，故原告的该项诉讼请求有事实及法律依据，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十二条、第九十三条、第九十四条第四项、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、原告*****业房地产开发有限公司与被告云南耀兴建筑工程有限公司于2018年3月20日签订的《安澜·星天地工程施工合同》于2019年4月16日解除；二、被告云南耀兴建筑工程有限公司于本判决生效后十日内撤出位于安宁市旁的安澜星天地工程（二标段）工程现场；三、被告云南耀兴建筑工程有限公司于本判决生效后十日内将涉案工程的相关建筑资料移交给原告*****业房地产开发有限公司；四、驳回原告豪**业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。”

二审中，上诉人提交安澜星天地项目合作签约仪式的网页截图，欲证明在本案一审诉讼进行中，被上诉人与俊发建设集团就本案涉案项目形成合作关系，这才是被上诉人在自己违约的情况下恶意提起解除合同诉讼的根本原因。经质证，被上诉人不认可该证据，该证据系打印件，无法核查真实性，与本案没有直接关联性，上诉人的证明目的都存在主观推测和预测。另外，安澜星天地项目涉及到的不仅仅是本案的5、6、7栋，还有之前的1、2、3、4栋，1、2、3、4栋已经建设完毕，不管是楼盘的销售还是其他方面的开发商进行宣传都是在正常合理的范围，不一定与5、6、7栋的工程有关联。上诉人提交的签约仪式只能证实达成合作项目，不是签署的5、6、7栋建设施工合同，故该证据与本案无关；原审被告与上诉人的意见一致。被上诉人提交了照片，一是证明五幢、六幢无主体施工；二是证明施工方耀兴公司、黎先兵已将七幢建筑物外部脚手架在二审开庭前撤走、施工人员也已离场，上诉人并未继续履行合同的可能。经质证，上诉人、原审被告认为该证据无法确认是本案所涉施工现场照片，5、6幢确实无主体施工，但是因为被上诉人第一次要求我方暂缓施工，过了一段时间就要求暂停施工，所以才没有主体施工，客观上也给上诉人在工程准备造成了大量的浪费和损失。另外，我方确实撤走了脚手架，因为该工地长期被不明身份的人长期控制，已经没有继续施工的能力，且设计变更没有做出，但不代表说合同没有继续履行的可能性。另，上诉人、原审被告对一审判决认定的“2019年1月后，被告停止施工。现涉案工程处于停工状态”、“被告耀兴公司于2019年4月16日收悉”事实有异议，同时认为一审法院遗漏认定了被上诉人供应材料滞后、发生设计变更等违约行为；被上诉人对一审判决认定的事实无异议。本院认为，上诉人提交的证据系网络截图，无法证明与本案相关联，故本院不予采信；被上诉人提交的证据所反映的工程现状与上诉人的陈述基本一致，故本院对真实性予以确认，但双方合同是否继续履行本院在说理部分综合评判。至于上诉人所提遗漏的事实，本院在说理部分综合评判。另外，被上诉人虽于2019年4月15日通过EMS形式快递向上诉人寄出《工程施工合同解除通知书》，但未能提交证据证明该通知书已被上诉人签收，故一审法院认定“被告耀兴公司于2019年4月16日收悉”的事实有误，本院对该事实不做确认。至于一审判决认定“2019年1月后，被告停止施工。现涉案工程处于停工状态。”有在卷的监理单位出具的证明予以佐证，故本院对该异议不予采纳。综上，二审认定的其余事实与一审判决认定事实相一致。

本院认为，本案争议焦点为：1、案涉合同应否解除？2、上诉人应否撤出工地及交付被上诉人相关工程资料？争议焦点1：被上诉人主张案涉工程质量不合格，上诉人工期延误及存在转包的行为，达到了合同约定的解除条件，对此《工程施工合同》专用条款第44条合同解除中44.4约定：“有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：除执行《通用条款》44.4条外，另执行以下条款：在工程施工过程中，发包人委派的监理工程师或驻场代表有权随时对工程质量进行监督检查，经质检监理部门认定工程质量达不到约定标准的部分，则承包人应按要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因承包人原因，在发包人规定的合理时间内达不到约定标准，发包方有权要求承包人无条件整改。若承包人不服从发包人安排或拒绝整改的，发包人有权解除合同，承包人应当于发包人通知当日无条件退出施工现场。本工程由于承包人的原因，造成7天以内目标工期延误的，延误两次以上（含两次）或累计达15天以上（含15天），发包人有权解除合同，承包人应当于发包人通知当日无条件退出施工现场，并承担所发生的费用和发包人另加2%管理费用。④发生本通用条款第38.2款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。承包人应当于发包人通知当日无条件退出施工现场。”通用条款44.4约定：“有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。”通用条款38.2约定：“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”但其一，虽从在卷的监理例会、监理通知、安全生产监督站作出的限期整改通知书等能够证明上诉人在施工过程中存在不规范及相关监理单位等曾要求上诉人进行整改，但不足以证明上诉人所完成的工程质量不合格，故被上诉人以工程存在质量问题主张解除合同本院不予采纳。其二，从2018年5月22日《工程监理例会纪要》载明：“被上诉人的项目负责人提到因工程建设方案有所调整，暂缓5、6栋工期，施工重心在7栋”、2018年5月29日《工程监理例会》载明：“被上诉人的项目负责人提到进度：5栋、6栋暂停”，2018年9月25日的《工程监理例会》载明：“被上诉人的项目负责人提到7栋水、电更改改动较大，房屋用途发生改变，明天上午10点设计到现场解决”等内容来看，5、6栋的停工及7栋的停工不能证明是上诉人所致，且之后亦无证据证明被上诉人要求上诉人恢复5、6栋的施工及7栋确定了新的设计方案后要求上诉人继续施工，因此被上诉人以上诉人工期延误为由解除合同的主张，本院不予采纳。其三，被上诉人主张上诉人存在将工程包给黎先兵的违约行为，被上诉人有权解除合同，但被上诉人未能提交证据证明，故本院对被上诉人的该项主张不予采纳。综上，被上诉人以上诉人的行为符合约定解除的条件为由主张解除案涉合同本院不予采纳，一审法院以被上诉人向上诉人发出解除合同通知认定双方合同于2019年4月16日解除不当，本院予以纠正。但从在卷的监理方出具的证明及被上诉人二审提交的工程现场照片及上诉人对工程现状的陈述，上诉人在2019年1月已经停工，上诉人已经陆续将施工脚手架撤走，故案涉合同已无继续履行的可能，解除合同比较符合实际情况，故对被上诉人主张解除合同的诉讼请求本院予以支持。争议焦点2：如前所述，在案涉合同解除的情况下，《中华人民共和国合同法》第九十二条：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故上诉人应撤出工程现场，移交涉案工程现有的相关工程资料。经本院释明上诉人提交资料清单，载明现有资料为：一、基础工程：7栋土方开挖、土方回填资料；垫层施工及检测资料；承台、地梁钢筋、砼检测报告。二、主体工程（7栋）：墙、柱钢筋、砼检测报告；梁、板钢筋、砼检测报告；墙、柱资料；梁、板资料。三、原材料检测：钢筋原材检测；砖检测。四、原材料报验：钢筋原材报验；水泥原材报验；免烧砖原材报验。对此本院确认上诉人应向被上诉人移交上述资料。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律及说理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十二条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持云南省安宁市人民法院（2019）云0181民初1647号民事判决第二项，即“二、被告云南耀兴建筑工程有限公司于本判决生效后十日内撤出位于安宁市旁的安澜星天地工程（二标段）工程现场”。

二、撤销云南省安宁市人民法院（2019）云0181民初1647号民事判决第一、三、四项，即“一、原告*****业房地产开发有限公司与被告云南耀兴建筑工程有限公司于2018年3月20日签订的《安澜·星天地工程施工合同》于2019年4月16日解除；三、被告云南耀兴建筑工程有限公司于本判决生效后十日内将涉案工程的相关建筑资料移交给原告*****业房地产开发有限公司；四、驳回原告豪**业房地产开发有限公司的其他诉讼请求”。

三、*****业房地产开发有限公司与云南耀兴建筑工程有限公司于2018年3月20日签订的《安澜·星天地工程施工合同》解除。

四、云南耀兴建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内将以下工程资料移交给*****业房地产开发有限公司：一、基础工程：7栋土方开挖、土方回填资料；垫层施工及检测资料；承台、地梁钢筋、砼检测报告。二、主体工程（7栋）：墙、柱钢筋、砼检测报告；梁、板钢筋、砼检测报告；墙、柱资料；梁、板资料。三、原材料检测：钢筋原材检测；砖检测。四、原材料报验：钢筋原材报验；水泥原材报验；免烧砖原材报验。

五、驳回*****业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费人民币150元，由*****业房地产开发有限公司、云南耀兴建筑工程有限公司各负担75元。

本判决为终审判决。

本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。

审判长　李　娜

审判员　杨章亮

审判员　蔡　芸

二〇二〇年四月八日

书记员　袁　源