*****业房地产开发有限公司、云南耀兴建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云01民终2221号

上诉人（原审原告）：*****业房地产开发有限公司，住所地：安宁市县街镇泊鹤路8号。

法定代表人：刘文俊。

委托诉讼代理人：洪敏，云南嘉喜律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：李兴盛，云南嘉喜律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人（原审被告）：云南耀兴建筑工程有限公司，住所地：昆明市官渡区关山办事处关上街道办事处日新社区碧水蓝天小区物管中心。

法定代表人：张青平。

委托诉讼代理人：范继彬，云南盛天律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年6月24日出生，汉族，住重庆市垫江县。

委托诉讼代理人：范继彬，云南盛天律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人*****业房地产开发有限公司（以下简称：“豪**业公司”）与上诉人云南耀兴建筑工程有限公司（以下简称：“耀兴公司”），被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2019）云0181民初1646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理期间扣除调解及报请延长审理期限，本案现已审理终结。

豪**业公司的上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判；二、判令由耀兴公司、***承担本案的鉴定费和一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定的豪**业公司垫付钢材款金额错误。本案中豪**业公司所垫付施工钢材款为5662762.8元，但一审法院认为其中有2829867.15元仅有增值税发票，并无与其相对应的付款凭证，故只认定豪**业公司支付垫付钢材款为2832895.65元。但根据《发票管理办法》第3条规定：“本办法所称发票是指在购销商品、提供或者接收服务以及从事其他经营活动中开具、收取的收付款凭证。”第20条规定“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项时，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得变更品名和金额。”以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条也规定“合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持”。根据以上规定，既然发票是在购销商品、提供或者接收服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证，那么作为收付款凭证的发票在买卖关系中是足以能证明豪**业公司付款行为的。更何况在正常的市场交易情况下，出卖人一旦开具发票就意味着纳税义务的发生，就要缴纳相应的税款，按本部分发票的金额和税率，该部分发票需承担税费就高达405771.92元，所以出卖人在未收到货款的情况下，就开具发票的行为显示是不可能的。同时本案中我方提供的该部分发票中也载明了详细的钢材购销的型号、数量、单价、金额等信息。综上，豪**业公司主张的5662762.8元钢材款均应予以认定，我方采购主材的价款应为11647638.32元。二、一审判决认定的豪**业公司工程款金额错误。一审法院认为豪**业公司与耀兴公司、***于2018年3月20日才签订正式建设工程施工合同，故豪**业公司所主张的在2018年3月20日前的付款系支付耀兴公司工程款是与常理相悖，故对豪**业公司在2017年至2018年3月28日期间向耀兴公司、***的付款不予认定。但耀兴公司、***在与豪**业公司签订正式《安澜星天地二期工程施工合同》前，于2017年7月就已进场进行工程前期的施工。虽然双方间除了本案《安澜星天地二期工程施工合同》关系外，还有《安澜星天地一期工程施工合同》，但一期合同在2014年双方权利义务就履行完毕。同时豪**业公司发包建设的安澜星天地一期、二期工程的发包施工时间间隔4、5年之久，而且一期工程付款时间在2013年-2014年期间，二期工程付款时间在2017年-2019年期间，双方两个项目付款时间间隔了三年多，为便于法庭审理双方工程施工款项支付的真实情况，豪**业公司已提交了安澜星天地一期C1-4栋工程款付款明细予以证明，但一审法院认为该部分证据与本案待证事实无关，并没有予以关注。故一审法院仅以双方签订《安澜星天地二期工程施工合同》的时间来确定豪**业公司的工程付款起始时间情况并不符合双方实际施工的情况，对豪**业公司已付工程款金额认定错误，豪**业公司预付的工程款应为15993148.25元。三、一审法院对耀兴公司、***所称的其支付材料款的证据予以认定，属于程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。”及第六十一条“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。”的规定。本案中因案件材料多，工程量需进行鉴定等原因，一审法院已组织多次开庭及质证，但时至最后一次庭审结束前，耀兴公司、***对其所称的支付材料款的证据均只能提供复印件，没有原件能予以核实，豪**业公司已当庭表示对该部分证据的三性不予认可，根据证据规则的相关规定耀兴公司、***应自行承担举证不利的后果。但是原审法院在耀兴公司、***不能在举证期限内提供证据原件以核实证据真实性的情况下，依然采信了耀兴公司、***的口头陈述，对相关证据进行了采纳，并将其作为认定案件事实的证据，明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条、六十一条的规定。四、***借用耀兴公司资质进行施工，耀兴公司、***应共同承担连带责任。本案中豪**业公司支付工程款的给付对象大多是***或及其指定的亲属收款。豪**业公司将工程款给付***个人后，***与耀兴公司二者间并不存在统一的财务管理。由此可见该合同中真正的合同相对人是***，也即实际施工人。***是该份合同中实体义务的履行者，他对工程独立施工，是盈亏的最终承受者，而耀兴公司作为被挂靠单位并未履行合同约定的相关义务。故耀兴公司、***应对返还工程款项承担连带责任。

耀兴公司答辩称，第一，我方对一审判决所认定的鉴定报告记载的下浮26.88%的鉴定意见不认可。本案工程施工过程中，豪**业公司的违约行为导致合同不能履行被法院解除，如果用鉴定意见予以下浮26.88%的话，对我方明显不公。第二，即使在一审判决不公的情况下，返还的也是300多万。一审我方已举证证实***个人也好与豪**业公司实际控制人郭建，以及其控制的其他关联企业有大额的资金往来，一审法院将支付给***的款项认定为支付本案的工程款明显错误。其他的意见与我方提交的上诉状一致。

耀兴公司的上诉请求：一、撤销一审民事判决，改判驳回豪**业公司的诉讼请求：【不服一审判决上诉部分金额约为3789890.48元】；二、本案一、二审诉讼费由豪**业公司承担。事实及理由：一审认定事实存在明显错误，对本案关键证据采信的理由明显不当。一、豪**业公司与耀兴公司约定的工程内容为5、6、7栋，但因豪**业公司单方原因取消了5、6栋施工，实际上已经单方改变了施工范围这一重要合同约定。在后续施工中，也因豪**业公司单方原因（不提供主材、不支付工程进度款、口头通知要进行设计变更却又迟迟不确定设计变更方案）导致耀兴公司在7栋号建筑完成主体结构即无法继续施工，并在此情况持续很长时间后不解决继续施工问题而是直接要求解除合同，导致耀兴公司合法权益受损。一审法院仅认定停工事实，却对停工原因系豪**业公司造成这一重要事实避而不谈，导致后续一系列认定错误。二、工程造价鉴定存在严重瑕疵，一审法院对工程造价鉴定中列举的正常造价和下浮造价两种金额的最终适用明显不当，导致最终采用的工程造价严重偏离实际情况，直接导致耀兴公司合法权益受损。1、司法鉴定意见书中不考虑实际施工范围的巨大变化，简单以固定总价为基数计算下浮率为26.88%，且不考虑该下浮率的明显异常，就依据该下浮率给出鉴定意见明显不当，普通土建工程的利润率通常极低，如此巨大的下浮率必然导致施工方亏损。而比对鉴定机构给出的正常造价金额也可看出，下浮后工程造价比正常造价减少500余万元，对施工方极为不公。2、双方所签订的建设施工合同约定的为固定总价，对应的是5、6、7三栋建筑的全部施工，而因为豪**业公司的单方原因，对施工范围进行根本性改变，致使合同解除时实际施工仅为7栋主体结构，在此情况下不能简单套用固定总价之价格条件，而应当据实结算。因为适用固定总价条件的前提是发包方全部约定工程项目均由施工方完成时才能适用，且在实际施工中，土建部分（即主体结构）部分通常微利甚至亏损，在后续水电安装工程及装修等技术含量较高的部分才有赢利可能性。豪**业公司恰恰在耀兴公司完成土建部分施工时要求解除合同，一审法院不考虑双方对于合同解除的过错责任机械采用鉴定意见中下浮26.88%的金额作为判案依据明显不公。三、一审法院将豪**业公司及关联方与个人***之间的往来款项计入已付工程款明显错误。一审中耀兴公司已经举证证明***个人与豪**业公司及关联方存在大量私人经济往来，***向与豪**业公司之关联方汇出款项甚至大于从关联方汇入款项，一审法院仅凭“本案合同系被告***代表耀兴公司与原告签订的事实，故***接受原告支付的工程款可以认定为其代表耀兴公司接受原告履行合同义务”的理由即进行认定，将个人行为与公司行为错误混同，完全突破了司法常识的底线。

豪**业公司答辩称，一审法院已经释明建设工程司法鉴定程序是有规范性文件，里面有对下浮的计算公式，该计算方法是双方共同委托一审法院摇号选取的鉴定机构，也是鉴定机构认定的计算方式。至于我公司与***之间经济往来的事情，我方的诉讼主体是豪**业公司，个人之间的经济往来与本案无关。

***的意见与耀兴公司一致。

原审原告豪**业公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告多支付的工程款8900000元，并支付自2019年2月6日起至款项还清之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费由被告承担。一审庭审过程中，第一项诉讼请求变更为：判令被告向原告退还多领工程款9606860.67元，并支付自2019年2月6日起至款项还清之日止的利息。

一审法院认定事实：2018年3月20日，豪**业公司（发包方）与耀兴公司（承包方）签订《安澜·星天地工程施工合同》，约定豪**业公司将位于安宁市旁的安澜星天地工程（二标段）发包给耀兴公司，工程内容为：安澜星天地二标段施工图纸、施工图会审纪要、设计变更通知范围内容除发包人另行分包外的全部工程内容，总建筑面积约定38000㎡。承包范围：地基及基础工程、土石方工程、主体工程、屋面工程、水电安装工程、内外装饰装修（内部公共部分装修含疏散楼梯、电梯前室、公共走道、公共卫生间及大堂），外装修为全部、不含二次装修、室外排水管网、道路及硬地附属工程等设计施工图范围内的工程。合同价款为包干价47000000元，合同期内，固定合同总价一经确定，所有材料价格变动，均不再调整合同总价。合同约定开工日期暂定2018年4月20日（以开工令为准），竣工日期为2020年7月20日，其中，2018年8月30日结构完成至正负零，2018年12月10日上部主体结构工程封顶断水，满足预售要求进度；2019年2月6日外架拆除；2019年8月6日竣工验收；2019年12月25日承包人交钥匙给发包人。付款方式约定为：工程按月工程进度、完成工作量报表经监理方、造价咨询方、发包人审核同意后，按实际完成量的70%支付进度款，工程竣工验收合格付至总价95%，余下5%留作保修金，施工缺陷责任期满如无返修支出，由甲方全额付清。原告豪**业公司、被告耀兴公司在合同上签章，***作为耀兴公司的委托代理人在该合同上签字。合同签订后，原告于2018年5月11日签署了开工报告，2019年1月后，被告停止施工。现涉案工程处于停工状态。合同履行过程中，原告为涉诉工程项目共垫付钢材、水泥、墙砖等主材费用共计8817771.97元，被告耀兴公司采购工程项目主材花费共计1370120.93元。另：2019年7月8日，原告向一审法院提起诉讼，请求判令解除上述建设工程施工合同，后经昆明市中级人民法院（2019）云01民终10414号民事判决书判决，解除原告与被告耀兴公司签订的本案诉争建设工程施工合同。在本案审理过程中，原告申请对涉诉工程安澜星天地工程（二标段），共三栋（5、6、7栋）商业楼的地基及基础工程、土石方工程、主体工程、屋面工程、水电安装工程、内外装饰装修、室外排水管网、道路及硬地附属工程等设计施工图范围内工程实际完成量进行鉴定。后经一审法院依法委托云南华云造价咨询有限公司对涉诉工程量及价款进行鉴定。经鉴定，以合同履行期间的工程造价指导计价依据为标准，被告已施工完成的工程总价款为21151933.18元。因双方约定合同价款为包干价47000000元。鉴定机构根据中华人民共和国司法部司法鉴定管理局发布的《建设工程司法鉴定程序规范》中关于固定总价合同工程量造价鉴定方法，最终审核涉诉工程总价款为16491313.67元。其中工程主材费为9290482.4元。另查明，原告共向被告耀兴公司预付安澜星天地工程（二标段）工程款12240154.25元。

一审法院认为，原、被告双方签订的《安澜·星天地工程施工合同》中，原告豪**业公司及其法定代表人刘文俊签字盖章，被告耀兴公司及其委托代理人***亦在该合同上签字盖章予以确认，原告主张涉案工程实际施工人系***而非被告耀兴公司，根据原告提交的《工程量签证单》中“施工单位”处系被告耀兴公司盖章，该签证单中亦有第三方监理公司的见证，结合被告提交的《法人授权委托书》显示，***系耀兴公司在该项目的负责人，原告无证据证实本案工程存在挂靠或转包的情形，另，被告提交的证据证明其具备涉案工程施工资质，故本案合同系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律的强制性禁止性规定，合同应为合法有效。关于本案的第一个争议焦点，被告实际完成的工程量是多少？经云南华云造价咨询有限公司鉴定，被告所做工程总价款为16491313.67元，其中工程主材费为9290482.4元。被告实际完成工程量的人工费及机械费应为鉴定工程最终审核价扣除原、被告垫付的主材费用，即：16491313.67-9290482.4=7200831.27元。因合同履行过程中原、被告均为涉案建设工程项目提供主材，现因双方采购主材支出费用高于鉴定意见中确定的材料费。一审法院认为，可根据原、被告双方实际采购主材的价款，计算双方各自所供主材的比例，再结合鉴定工程所需主材费，认定被告采购主材的价款为：1370120.93元÷（8817771.97元＋1370120.93元）×9290482.4元=1249432.5元。被告实际完成的工程量价款为：7200831.27元（人工、机械费）+1249432.5（材料费）=8450263.77元。关于本案的第二个争议焦点：原告实际支付被告工程款是多少？经一审法院查实，原告共计向被告耀兴公司支付涉诉建设工程款12240154.25元，关于该数额的认定，一审法院已在证据认定部分充分阐述，将不再赘述。关于本案的第三个争议焦点，关于被告耀兴公司是否应当返还原告多支付的工程款及承担相应的资金占用费。经一审法院查实被告耀兴公司实际完成的工程量价款为8450263.77元，原告共计向被告耀兴公司预付工程款12240154.25元，扣除原告应支付被告已完工部分的工程款，故原告多支付的工程款为3789890.48元。因双方签订的建设工程施工合同已依法判决予以解除，且双方已无再行签订合同和履行合同的必要和可能，故根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，被告应当返还原告多支付的工程款3789890.48元。关于被告是否应当支付原告自2019年2月6日起至款项还清之日止的利息？一审法院认为，双方合同解除后，被告占有原告预付的工程款已无法律依据，被告未及时退还必然对原告方造成损失，而原告的损失主要体现为已付款项的利息。现原告主张按中国人民银行同期贷款利率计算，一审法院予以支持。关于利息起算时间的问题，自双方合同被昆明市中级人民法院判决解除后，双方对涉诉工程款项是否支付清结尚存争议，且原告未提供证据证明该公司在起诉之前向被告提出要求被告履行返还预付工程款，因此，一审法院认定原告提起诉讼是其向被告提出要求履行债务的意思表示，故一审法院认为可从起诉之日即2019年7月8日开始计算利息。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日起应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算资金占用利息。关于被告***是否应当与被告耀兴公司共同向原告承担返还工程款的问题。一审法院认为，原告与被告耀兴公司签订《安澜·星天地工程施工合同》中，被告***作为耀兴公司的委托代理人在合同中签字，结合被告提交的《法人授权委托书》的内容，***系耀兴公司在该项目的负责人，被告***向原告履行《安澜·星天地工程施工合同》中的义务均为被告耀兴公司工作人员的职务行为，产生的法律后果应当由委托人被告耀兴公司承担。原告主张被告***系挂靠被告耀兴公司与其签订合同，因原告提交的证据不能证明所主张的事实，故一审法院对原告的主张不予采信，现原告请求被告***返还其多支付的工程价款无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、由被告云南耀兴建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告*****业房地产开发有限公司工程款3789890.48元并支付利息（以本金3789890.48元为基数，自2019年7月8日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告*****业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。”

二审中，耀兴公司提交以下证据：1、安宁市人民法院作出的（2019）云0181民初1647号民事判决书及本院作出的（2019）云01民终10414号民事判决书，欲证明生效判决并未认定案涉合同系因耀兴公司违约导致被解除，合同解除责任在于豪**业公司。2、最高人民法院作出的（2014）民一终字第69号民事判决书，欲证明在采取固定总价合同中，如因一方原因导致合同解除，所鉴定出来的价格即使按照相关鉴定惯例进行下浮，该鉴定意见不能作为法院判断整个案件事实的依据，即不能当然作为定案依据。在工程鉴定中，鉴定机构作出的工程造价，不是双方约定，只是按照司法鉴定的相应规程进行鉴定，不等同双方的意思表示，故不能简单地把固定总价以鉴定报告当中的下浮率作为定案依据。实现合同目的获取利益的前提是完成全部工程，而安装装修工程是在结构工程完成后，施工的风险及成本相对较低，因此安装工程大多可以获得相对较高的利润。一次性包干总价是针对整个工程作出，如果仍以合同约定的总价款确定本案工程价款，对耀兴公司不公平。鉴定意见仅是诸多证据的一种，其结果不当然成为人民法院定案的唯一依据，需结合其他证据予以综合判定。经质证，豪**业公司对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的不认可，该两份文书处理的是双方建设工程中一期项目，不是处理本案的合同解除事宜，并未认定因豪**业公司违约而解除。合同解除后，双方是否违约不影响对方返还超付的款项，故证据1与本案无关。证据2的真实性、合法性认可，不认可关联性及证明目的。对于案件的审理及认定应根据案件事实裁决。在另案合同解除中，豪**业公司一直主张是因耀兴公司违约而造成停工，以及实际施工楼盘的交房之后产生违约致使豪**业公司不得不提出合同解除，二审生效判决并未认定是因为豪**业公司违约导致合同解除。鉴定机构出具的情况说明经质证，豪**业公司无异议；耀兴公司对真实性、关联性、合法性无异议，认为情况说明第1项包干价涉及的范围系38000平方米，豪**业公司违法解除合同及变更施工范围，导致实际耀兴公司施工面积仅占合同约定的不到1/3。情况说明第2项按照正常的计价规则鉴定后，正常的平米造价为1691.5平米，该造价系本项目中的实际造价，远高于鉴定机构认为应按照下浮26.88%比例计算出的造价。第3、4项下浮率是鉴定机构按照自己认知而确定，没有法律依据，客观上也造成了一审判决认定的工程造价远低于正常造价的后果。同时耀兴公司认为在施工方未能对合同全部内容进行施工的前提下，此种下浮率既不合理也不合法。且因为豪**业公司未按照合同约定施工内容交付耀兴公司施工，合同中对于未完成全部合同内容的工程如何计价没有作出约定的情况下，鉴定机构按照所谓合同约定的价格，以实际价格之间的差异主观确定下浮率是不适合的。情况说明第5项的最后一句话，耀兴公司无法确定其真实意思，但认为是否能够做出正确的鉴定结论，受到鉴定人员及机构的经验及水平责任心的限制，鉴定结果是否采纳以及如何采纳，应由法院根据实际情形判定，且鉴定机构不能按要求计算相应造价，不代表所有的鉴定机构均不能作出相应的鉴定意见。另，豪**业公司对一审判决认定的“原告于2018年5月11日签署了开工报告”“合同履行过程中，原告为涉诉工程项目共垫付钢材、水泥、墙砖等主材费用共计8817771.97元，被告耀兴公司采购工程项目主材花费共计1370120.93元”“原告共向被告耀兴公司预付安澜星天地工程（二标段）工程款12240154.25元”事实有异议；耀兴公司对一审判决认定的“2019年1月后，被告停止施工”“最终审核涉诉工程总价款为16491313.67元”“原告共向被告耀兴公司预付安澜星天地工程（二标段）工程款12240154.25元”事实有异议。本院认为，耀兴公司提交的证据1欲证明的观点，本院在说理部分综合评判；证据2系另案判决书，涉及的当事人及案情并不相同，与本案的审理无必然关联性，故本院对该证据在本案中不予采信。鉴定机构出具的情况说明，系作出造价鉴定的鉴定单位作出，内容亦与鉴定意见内容相符合，故本院予以采信。豪**业公司提出的第一、三项事实的异议及耀兴公司所提的第三项事实的异议，均是已付款如何认定的问题，豪**业公司主张已付款应为15993148.25元，耀兴公司主张向***的付款不应认定为已付款，对此本院评判如下：开工报告虽记载签署时间为2018年5月11日，但监理公司出具证明载明案涉工程于2017年7月开始建设，且亦有2017年12月工程监理例会予以印证，故豪**业公司主张案涉工程实际开工时间为2017年7月具有合理性，进而对双方存在争议的已付款认定如下：1、2017年1月24日分六次转款299994元至郭健、计晓麟、赵文彦等个人账户，该款并不是转至耀兴公司，且转款时间也在开工时间半年前，无法证明系支付本案工程款，故本院对该笔299994元转款不予确认。2、2017年9月25日的转款153000元，时间发生在开工之后，亦转至耀兴公司账户，且备注亦为工程款，故本院认定该笔款项为已付款。3、向罗兵的转款300000元，系个人转款，且备注为还款，故本院对该笔款项不予确认。4、豪**业公司主张的代付水电费，系转至个人账户，无法证实是否实际支出了水电费，故本院对该部分款项不予确认。5、豪**业公司主张的代缴工伤保险费，有税务凭证予以印证，故本院予以确认。6、豪**业公司向***的转款，***系耀兴公司的委托代理人，且转款备注为工程款，故该部分转款应认定为本案已付款。7、计晓麟向耀兴公司付款300000元，转款时间在开工时间半年前，无法证明系支付本案工程款，故本院对该笔转款不予确认。8、罗兵的委托付款书及银行转账记录，委托时间与实际转款时间不相符合，故本院对该笔款项不予确认。9、豪**业公司委托罗兵向***的付款无支付凭证，故本院不予确认。10、吴梅珍向耀兴公司的转款，有委托付款书及银行转账记录印证，故本院对该部分转款认定为本案已付款。综上，本案的已付款认定为12284480元。豪**业公司提出的第二项事实的异议，一是主张一审法院未认定2829867.15元的材料款，对此该部分款项仅有增值税发票证实，并无实际付款凭据，故一审法院未认定该部分款项并无不当，本院予以维持；二是主张一审法院认定耀兴公司垫付的材料款的证据均为复印件，对此经本院二审组织核对原件，耀兴公司关于垫付材料款提交了供货方出具的证明、送货凭证等予以证明，故一审法院认定耀兴公司垫付材料款1370120.93元并无不当，本院予以维持。至于一审法院认定的豪**业公司其余垫付材料款，已进行详细评述且并无不当，本院予以维持。另外，耀兴公司所提的第一项事实的异议，与在卷监理公司出具的证明不符，故本院不予采纳；对于第二项事实的异议，本院在说理部分综合评判。综上，二审审理查明的法律事实除已付款的认定外，其余法律事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1、工程总价款如何认定？2、被上诉人应否向上诉人返还工程款，若应返还，金额如何认定？

针对争议焦点1，豪**业公司对一审判决认定的工程总价款无异议，耀兴公司主张总价款不应下浮26.88%，对此上诉人、被上诉人签订的合同已被生效判决确认解除，但并不影响合同中约定的工程价款的结算条款，而案涉合同约定“合同价款为包干价47000000元，合同期内，固定合同总价一经确定，所有材料价格变动，均不再调整合同总价”，因此即使案涉工程系未完工程，在合同内结算时也应按此约定计算。由于案涉工程为未完工程，无法直接以固定价计算工程价款，按照鉴定机构出具的情况说明来看，也不能按照耀兴公司已完成工程造价占送鉴定施工图总工程量造价比例和固定总价确定应付工程价款计算出相应造价，鉴定机构按7栋的施工图预算平米造价与合同约定的平米造价推算出合同签订时下浮率，符合双方签订合同时关于固定总价所约定的一定下浮比例，且该鉴定意见系有资质的鉴定人员及机构作出，耀兴公司在无足以反驳的证据予以推翻的情况下，本院对该鉴定意见予以采信，进而认定该工程造价为16491313.67元。

针对争议焦点2，根据补充司法鉴定意见书的鉴定造价汇总表内容来看，最终审核价16491313.67元包含了涉及合同内根据下浮价得出的工程价款及未进行下浮的合同外签证及道路硬化涉及的工程价款，也即16491313.67元不是全部按下浮价计算，同时一审鉴定人员出庭所做的陈述及二审出具的情况说明来看，工程造价16491313.67元包含主材费用，但鉴定意见单列的主材费用9290482.4元并未进行下浮，故一审法院直接从16491313.67元中扣减未下浮的主材费9290482.4元的计算方式错误，本院予以纠正为：除主材费，耀兴公司完成的工程款应为：1、原合同内容中涉及的造价为20959261.96元=15248723+2643497.82+2718311.81+14965.57+174845.38-77296.8+236215.18。2、原合同中甲供材料为8683099.95元=6488954.78+1047898.37+1146246.8。3、原合同中扣除甲供材料价款为12276162.01元=20959261.96元-8683099.95元，因此合同内下浮的价款为12276162.01元×（1-26.88%）=8976329.66元。4、合同外不下浮部分：扣除甲供材后签证部分价款为579585.05元=1106870.54-527285.49；道路硬化价款为18982.31元=（118061.57-80096.96）×50%，共计为598567.36元=579585.05元+18982.31元。综上扣除主材费后的工程价款应为9574897.02元=8976329.66元+598567.36元。另外，鉴定意见载明所需主材费为9290482.4元，一审法院根据双方实际采购主材的价款计算双方各自所供主材的比例，再计算出耀兴公司所供主材的比例占鉴定得出的所需主材款的金额为1249432.5元并无不当，本院予以维持，进而耀兴公司的工程价款应为10824329.52元=9574897.02元+1249432.5元，豪**业公司已付款为12284480元，故耀兴公司应返还豪**业公司工程款1460150.48元。同时豪**业公司并未举证证明在起诉前要求耀兴公司返还工程款，故一审法院认定耀兴公司自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用利息得当，本院予以维持。至于豪**业公司主张***与耀兴公司在案涉项目上系挂靠关系，故应承担连带支付责任，并无证据证实，本院不予支持。另外关于豪**业公司预交的鉴定费150000元，本院将根据胜诉比例予以分配。

综上所述，豪**业公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；耀兴公司的上诉请求部分成立，应予以部分支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，唯计算方式有误，本院予以改判。据此，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销云南省安宁市人民法院（2019）云0181民初1646号民事判决；

二、云南耀兴建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还*****业房地产开发有限公司工程款1460150.48元，并支付该款自2019年7月8日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，以及自2019年8月20日至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；

三、驳回*****业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费79048元、保全费5000元及鉴定费150000元，共计234048元，由*****业房地产开发有限公司承担198475元，云南耀兴建筑工程有限公司承担35573元。*****业房地产开发有限公司预交的二审案件受理费79048元，由*****业房地产开发有限公司承担67033元，剩余12015元退还*****业房地产开发有限公司；云南耀兴建筑工程有限公司预交的二审案件受理费79048元，由云南耀兴建筑工程有限公司承担12015元，剩余67033元退还云南耀兴建筑工程有限公司。

本判决为终审判决。

本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。

审判长　　李娜

审判员　　杨茜

审判员　　汪佳

二〇二一年十一月三十日

书记员　　闻怡