牡丹江铁路房地产综合开发公司、鸡西矿务局建筑公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省鸡西市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑03民终703号

上诉人（一审原告）：牡丹江铁路房地产综合开发公司，住所地：黑龙江省牡丹江市西安区光华街772号。

法定代表人：费朴，经理。

委托诉讼代理人：陈志国，该公司职工。

委托诉讼代理人：杨淑荣，黑龙江盛世律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：鸡西矿务局建筑公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区和平南大街南开1号楼。

法定代表人：白志军，经理

委托诉讼代理人：张松楠，黑龙江承霖律师事务所律师。

上诉人牡丹江铁路房地产综合开发公司因与鸡西矿务局建筑公司建设施工合同纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初167号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人牡丹江铁路房地产综合开发公司的委托诉讼代理人陈志国、杨淑荣、被上诉人鸡西矿务局建筑公司委托诉讼代理人张松楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

牡丹江铁路房地产综合开发公司上诉请求：1、撤销鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初167号民事判决，由被上诉人给付上诉人113.5万元垫付费用；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一审法院在审理中，对上诉人在7#－11#工程发包过程中存在指定分包人的事实认定错误。1、被上诉人鸡西矿务局建筑公司即是7#－11#施工合同的签订主体，也是施工行为的主体，更是施工质量责任的承担主体，徐洪林与被上诉人虽然是挂靠关系，但被上诉人为徐洪林刻制了鸡西矿务局建筑公司的项目部专用章，并由徐洪林担任被上诉人鸡西矿务局建筑公司在7#－11#工程的项目经理工作，是对徐洪林代表被上诉人组织7#－11#施工相关活动的授权行为，徐洪林在施工、结算等方面的行为均是代表鸡西矿务局建筑公司，并不存在上诉人指定徐洪林承包施工行为，更不存在被上诉人没有参与工程施工建设的事实，7#－11#工程施工中发生质量问题的责任应当由被上诉人承担。2、徐洪林既然是鸡西矿务局建筑公司的项目经理，与鸡西矿务局建筑公司有直接利害关系，依据法律规定，其不能作为本案的证人，其在庭审上所作的陈述不是证人证言，更不能被法庭采纳。3、曲维龙虽然是上诉人的合作伙伴，但曲维龙的行为不代表上诉人，上诉人对7#－11#工程也不存在分包行为，被上诉人主张的分包行为不能成立。4、一审没有证据证明，上诉人授权被上诉人鸡西矿务局建筑公司将扣除税费后的28899506.53元工程款，转汇给曲维龙，被上诉人的转款行为与上诉人无关。5、7#－11#工程峻工后，上诉人与被上诉人鸡西矿务局建筑公司项目部签订结算，即是与被上诉人鸡西矿务局建筑公司签订结算，不存在与所谓分包人徐洪林个人签订结算的事实。综上，一审法院在明知徐洪林是鸡西矿务局建筑公司7#－11#项目部经理情况下，确仍不认定项目部的行为代表被上诉人鸡西矿务局建筑公司的行为，同时对被上诉人鸡西矿务局建筑公司单方向曲维龙转款行为，在没有证据证明情况下，主观推断上诉人对被上诉人的转款行为不可能不知情，是错误的，应当予以纠正。

鸡西矿务局建筑公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

牡丹江铁路房地产综合开发公司向一审法院起诉请求：要求鸡矿建筑公司给付西鸡西铁路7-11号楼工程的设计费10万元，施工审查费15000元，试验费1万元，鉴定费64万元，工程补偿费37万元，共计1135000元。

一审法院认定事实，2011年5月，牡丹江开发公司与鸡西市鸡冠区龙江物资经销处联合开发西鸡西铁路7－11号住宅楼工程。鸡西市鸡冠区龙江物资经销处系个体工商户，经营者为曲维龙。2011年6月12日，牡丹江开发公司与鸡矿建筑公司签订《建设工程施工合同》，牡丹江开发公司将涉案楼房的土建、上下水、采暧、电气工程发包给鸡矿建筑公司。2011年9月5日至2014年7月9日期间，牡丹江开发公司通过银行转账方式陆续支付给鸡矿建筑公司工程款30732550元，鸡矿建筑公司在扣除2033043.47元税费后，于2011年9月16日至2014年7月10日期间陆续将工程款28699506.53元转付给曲维龙。涉案工程由曲维龙分包给不同的施工人，其中土建部分分包给徐洪林。工程款由曲维龙与实际施工人进行结算。鸡矿建筑公司没有参与工程施工建设。2011年12月工程完工。2012年1月，牡丹江开发公司将涉案工程交付使用。交付使用后由于楼房出现质量问题，大批住户向政府相关主管部门反映情况。为此，牡丹江开发公司支付了鉴定费64万元，设计费10万元，试验费1万元，审图费15000元，业户补偿费37万元，共计1135000元。

一审法院认为,鸡西市鸡冠区龙江物资经销处系个体工商户，因此，实际与牡丹江开发公司联合开发涉案工程的主体应为其经营者曲维龙。对于数额如此巨大的工程款，鸡矿建筑公司转付给曲维龙，牡丹江开发公司不可能不知情，其并未提出异议。而曲维龙作为牡丹江开发公司的合作开发人，其行为均代表牡丹江开发公司。故本院对牡丹江开发公司否认曲维龙代表行为的意见不予采信。而对于工程质量责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。基于上述规定，涉案工程均系由曲维龙进行的分包，工程款也是由曲维龙管理使用。鸡矿建筑公司并未参与工程建设。故由此产生的质量过错责任应由牡丹江开发公司承担。综上，本案实质系牡丹江开发公司借用鸡矿建筑公司的资质自行开发、自行施工。而鸡矿建筑公司并未从该工程中获取利益。故本院对牡丹江开发公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，判决：驳回原告牡丹江铁路房地产综合开发公司的诉讼请求。

二审中当事人未提供新证据。本院认定事实与一审认定事实一致。

本院认为，牡丹江铁路房地产综合开发公司与鸡矿公司签订《建设工程施工合同》将案涉楼房的土建、上下水、采暖、电气工程发包给鸡西矿务局建筑公司，在案涉的西鸡西铁路7－11号住宅楼工程建设中土建部分系由徐洪林实际施工，且鸡西矿务局建筑公司将案涉工程款扣除税费后直接转给了牡丹江铁路房地产综合开发公司的合作开发人曲维龙，鸡西矿务局建筑公司没有参与该工程的施工建设，故一审认定系牡丹江铁路房地产综合开发公司借用鸡西矿务建筑公司资质自行施工并无不当。

综上所述，牡丹江铁路房地产综合开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15015元，由牡丹江铁路房地产综合开发公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘伟国

审判员　　季学平

审判员　　周雪松

二〇一九年十一月十五日

书记员　　汪琳琳

书记员　　赵婧珺