某某基建筑安装有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫10民终1152号 上诉人（原审被告）：***基建筑安装有限公司，住所地河南省许昌市兴业路南段东侧东泰大厦12层。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：庞同同，河南君志合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1959年8月19日出生，汉族，住河南省许昌市建安区。 委托诉讼代理人：**，河南天时达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南天时达律师事务所律师。 原审被告：河南兆丰农垦集团有限公司，住所地河南省许昌市建安区***镇南东侧。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河南名人律师事务所律师。 原审被告：许昌市农场，住所地河南省许昌市建安区***镇南东侧。 法定代表人：***，该场场长。 委托诉讼代理人：***，河南名人律师事务所律师。 上诉人***基建筑安装有限公司（以下简称鸿基公司）因与被上诉人***及原审被告河南兆丰农垦集团有限公司（以下简称兆丰公司）、许昌市农场建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2021）豫1002民初4692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿基公司的委托诉讼代理人庞同同，被上诉人***及其委托诉讼代理人**、***，原审被告兆丰公司、许昌市农场的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鸿基公司上诉请求：1．依法撤销许昌市魏都区人民法院作出的（2021）豫1002民初4692号民事判决书第一项，改判鸿基公司支付***工程款652071.26元；2．本案一审、二审受理费由***承担。事实和理由：一审判决部分事实认定错误。一、一审判决第13页第二段“......双方争议在于2020年1月8日24535元电表配箱款，2020年10月16日16753元分摊费用及两笔维修费600元、300元，被告鸿基公司不能证明上述款项实际发生，且应由原告***负担，故确认被告鸿基公司已支付工程款8114075元。”该处认定错误。其一，争议款项实际发生的依据：鸿基公司一审主张任意一笔已支付工程款数据均有相应财务凭证佐证，其中24535元电表赔偿款详见第一组证据序号27：2020年1月8日财务凭证，16753元分摊费用详见第一组证据序号33：2020年10月16日财务凭证，两笔维修费600元、300元也可详见第一组证据中财务凭证，以上4笔费用共计42188元均有据可查，足以证明上述款项实际发生。其二、应由***负担的依据：①针对电表配电箱款24535元，***系***的施工人员，***签有授权委托书，基于***意思表示鸿基公司代其支付了配电箱款，此款必然由***负担。②依据《内部承包合同》的约定：施工场地清洁卫生的要求由承包方负责办理并按照文明工地标准执行；工地围墙、施工道路、厕所、大门等设施、安全文明施工的室内设施等应由各项目承包人应分摊的费用，分摊的标准按面积计算。据此，序号33：2020年10月16日16753元分摊给3#楼的工地扬尘治理、门卫安全通道、围墙广告等费用应由***承担，因此，该16753元在本案中理应计入已结算工程款。③依据《内部承包合同》约定，维修费用理应由***承担，因此维修费在本案中也应当计入已结算工程款。综上，鸿基公司就本案所涉工程量已支付工程款8160103元。一审法院仅认定8114075元，系部分事实认定错误。二、一审判决第10页第一段针对顶棚抹灰项目原告是否实际施工的事实认定错误。一审判决10页第一段认定“关于室内顶棚抹灰情况．．．．．．原告虽未按施工图预算要求的施工方式施工，但已结合工程实际进行相应处理”，结合现场勘验情况，***针对顶棚抹灰工程并未施工也根本未作任何处理，针对其未施工部分，应当从总预算中扣减顶棚抹灰部分预算106219.13元。综上，应扣减工程款共计1125663.99元＋顶棚抹灰106219.13元=1231883.12元。三、根据合同约定，***未提交完整竣工资料及欠付662010元农民工工资系客观事实，构成根本违约，即便一审法院坚持双方应结算的观点，但无法决算系***单方违约造成，主张利息无事实及法律依据。依据《内部承包合同》第三部分第九条33款结算中明确约定“工程竣工验收后，无有违规违章和违法，无有拖欠工人工资，向公司提交整套成册的技术备案资料后（提交公司技安科一套），按国家有关规定进行结算。”而本案中，***不仅欠付工人工资60余万，竣工验收后迟迟拖延递交备案资料，在***公司签署收条承诺补交材料后仍不补交，已构成根本违约，致使双方无法决算，依据合同约定，***不仅无权主张剩余7%、3%的工程款，更无权主张资金占用损失。即便一审判决未采纳该意见仍坚持双方应结算，但未结算原因系***违约造成，资金占用损失理应驳回。综上，一审部分事实认定错误，鸿基公司仅欠付***总价款10157395.88元＋增加部分工程款159202.97元-减少部分工程款1231883.12元-已支付工程款8160103元=924612.73元。因工程总价值为10157395.88元＋159202.97元-1231883.12元=9084715.73元，预留3%质保金272541.47元，鸿基公司目前尚欠工程款：924612.73元-272541.47元=652071.26元。结合以上事实，请求二审法院补充查明案件事实，就一审判决部分事实认定错误予以纠正。 ***辩称，一、在本案中上诉人鸿基公司主张电表配箱款24535元、分摊费用16753元，其并不能证明已实际发生、发生费用多少，其要求***承担没有依据。对于两笔维修费900元，鸿基公司也不能证明实际发生。二、对于3号楼顶棚抹灰，***事实上已完成施工。在原审过程中，原审法院对此进行了现场勘查；同时，鸿基公司在原审中提供了2020年11月11日的维修联络单及图片称有掉块，这些材料反映顶棚抹灰已完成。三、鸿基公司对***造成了利息损失，其应支付工程款的利息。在案涉工程施工过程中，鸿基公司就经常拖欠工程款，工程竣工验收后，鸿基公司拒绝结算，不支付工程，鸿基公司的行为给***因此造成了损失，其应支付利息损失。***拖欠农民工工资，是因鸿基公司严重拖欠工程款造成，违约责任在***公司。***已将现有资料全部交付给了鸿基公司。四、原审存在程序错误。在原审中，***提出对变更项目的工程款进行鉴定，原审法院未组织进行司法鉴定。综上所述，***是鉴于诉讼经济，才没有提出上诉。鸿基公司上诉所称扣减工程款，均不能成立。案涉工程竣工验收后，鸿基公司迟迟不支付工程款，其应支付利息损失，请驳回鸿基公司的上诉请求。 兆丰公司辩称，兆丰公司没有拖欠工程款的情况，不应该承担责任。 许昌市农场辩称，许昌市农场民事主体资格已经消灭，所有民事权利义务***公司承担。 ***向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告鸿基公司支付原告***工程款1906526.29元及利息（利息自2020年9月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；2．判令被告鸿基公司返还原告***履约保证金200000元、农民工工资保证金50000元；3．判令被告许昌市农场、兆丰公司在欠付被告鸿基公司工程款范围内对原告***的上述工程款及利息承担连带支付责任；4．本案的诉讼费、鉴定费、保全费由三被告承担。 一审法院认定事实：2013年9月10日，被告许昌市农场将许昌市魏都区华佗路以北、长春路以西的许昌市农场垦区旧危房改造项目一标段承包给被告鸿基公司进行施工。2014年9月9日，被告鸿基公司（发包人）与原告***（承包人）签订《市农场“馨怡佳苑”工程施工内部承包合同［第3号楼］》，约定被告鸿基公司将馨怡佳苑3号楼的建筑与装饰工程、给排水及暖气工程和强弱电工程承包给***进行施工，开工日期2013年11月11日，竣工日期2015年3月3日，合同价款10157395.88元，采用合同固定价格，合同价款中包括的风险范围：包工包料，一包到底，除钢材、商混、水泥外，其他材料价格的变化及其不可预见的因素，均不影响本工程价款。调整时以预算书的材料价格为基数，价格变化幅度在±10%以内不予调整，变化幅度在±10%以外，经发包方工程部经理签字后据实调整，纳入最后竣工结算内。工程款（进度款）支付：待工程进行到地上二层结顶，经验收合格付合同总价款的15%，待工程十二层结顶付15%，待框剪和屋面全部结顶付20%，待工程主体验收合格付10%，待工程内外粉完工和安装工程基本完成付10%，待工程全部完成并具备验收条件付10%，待工程竣工验收合格付10%，待工程结算后付7%，余款3%为质量保修押金，待工程保修期满后无息付清。2013年6月22日，原告***向被告鸿基公司交保证金500000**约保证金，被告鸿基公司已返还30万元，下余20万元未付；2013年7月17日，原告***向被告鸿基公司交工人工资保证金50000元。2020年9月7日，该工程通过竣工验收。诉讼中，原告***与被告鸿基公司一致认可案涉工程的变更增加部分为：地面变更细石混凝土、灯具变更节能灯和防水灯、土建部分变更（剪力墙、筏板、基础钢筋变更、屋面栏杆变更、一层增加雨棚变更）。双方一致认可案涉工程实际未施工的减少部分为：外墙保温及涂料、面砖、防火门；与***具连接的管道阀门等；公共部分吊顶、营业房地面及负一层、一层未施工砌体等。双方有争议的施工为：一楼门厅、室内顶棚抹灰。原告***提出已施工，被告鸿基公司提出原告***未施工。关于室内顶棚抹灰情况，2022年3月4日，一审法院组织原告***与被告鸿基公司到案涉工程现场勘查，原告虽未按施工图预算要求的施工方式施工，但已结合工程实际进行相应处理。庭后，原告向一审法院递交鉴定申请，申请对案涉工程合同范围内变更增加部分的工程量、工程价款；原告未施工部分的工程量以及施工过程中的人工费、材料费增加价款进行司法鉴定。 一审法院认为，被告鸿基公司与原告***签订的《市农场“馨怡佳苑”工程施工内部承包合同［第3号楼］》，因原告***没有资质，违反法律法规强制性规定，无效。该内部承包合同虽无效，但工程已竣工验收，原告***请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于本案内部承包合同采用固定价格计价，且变更增加部分根据双方约定及现有证据可以做出认定，故一审法院不再另行委托鉴定。关于原告所诉人工、材料调整费用528656.57元。一审法院认为，案涉工程总价款为10157395.88元，约定为固定价格。承包合同约定“包工包料，一包到底，除钢材、商混、水泥外，其他材料价格的变化及其不可预见的因素，均不影响本工程价款。调整时以预算书的材料价格为基数，价格变化幅度在±10%以内不予调整，变化幅度在±10%以外，经发包方工程部经理签字后据实调整，纳入最后竣工结算内。”原告***无证据证明其主张的人工、材料调整属于合同约定的调整范围，亦无证据证明其主张的人工、材料调整经发包方工程部经理签字据实调整，对原告***该诉讼请求不予支持。关于原、被告争议的合同内原告未施工部分工程价款。原告***主张按其提供的预算书，被告鸿基公司主张按本案内部承包合同所附的定额预算审定单、总预算书。对此，一审法院认为，原告***与被告鸿基公司是在本案定额预算审定单、总预算书基础上协商达成内部承包合同，固定总价10157395.88元。故计算减少部分时，也应按该定额预算审定单、总预算书进行计算。经审查，根据预算价格，外墙保温及涂料、面砖、防火门三项为1146790.02元；与***具连接的管道阀门等为64019.58元；公共部分吊顶、营业房地面及负一层、一层未施工砌体等为145412.08元，三项减少部分合计1356221.68元。结合双方总预算下浮17%的方式确定合同固定总价的情况，该减少部分1356221.68元也下浮17%为1125663.99元。故本案原告***实际未施工的减少部分工程款为1125663.99元。此外，诉讼中，被告鸿基公司主张室内顶棚抹灰（总预算书金额106219.13元）原告未施工，相关费用应予扣除。但综合实地勘查情况，原告虽未按施工图预算要求的施工方式施工，但已结合工程实际进行相应处理。在没有证据证明被告鸿基公司或监理方对原告施工方式提出异议的情况下，该项工程费用不应扣除。关于原、被告争议的合同外增加工程量部分工程款。一审法院认为，案涉工程总价款虽为固定价格，但原告***与被告鸿基公司均认可按实际工程量就增加部分进行结算，一审法院予以认可。针对增加部分工程款，原告***主张按其提供的预算书为166735.56元，被告鸿基公司主张为159202.97元，且双方均称系按《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》计算。经审查，上述差额七千余元实际为一楼门厅工程造价。相关工程作为增加部分工程量，在原告未提供补充协议、签证单等证据证明实际施工的情况下，一审法院认定按被告鸿基公司认可的159202.97元为变更增加部分工程款。关于被告鸿基公司向原告***已支付的工程款数额，原告***认可已收到8114075元，被告鸿基公司主张已支付8160103元，双方争议在于2020年1月8日24535元电表配箱款，2020年10月16日16753元分摊费用及两笔维修费600元、300元等，被告鸿基公司不能证明上述款项实际发生，且应由原告***负担，故确认被告鸿基公司向原告***已支付工程款8114075元。关于质保金。案涉工程约定质保金为工程总价款的3%，质保期根据项目不同分别为2年或5年。案涉工程2020年9月7日竣工验收，质保期尚未届满。建筑工程质量涉及公共安全，质保期届满前，质保金暂不应支付。综上所述，案涉工程总价款10157395.88元＋变更增加部分工程款159202.97元-减少部分工程款1125663.99元-已支付工程款8114075元=1076859.86元，总价款9190934.86元3%质保金为275728.05元，1076859.86元-质保金275728.05元=801131.81元，本案中被告鸿基公司应向原告***支付欠付工程款801131.81元。欠付工程款的利息自应付之日起计算，双方约定工程结算后付7%，本案工程施工期限较长，双方虽在本案中结算，但给原告造成资金占用损失。一审法院认定利息应自竣工验收之日按全国银行间同业拆借中心公布同期贷款市场报价利率计算。关于原告***主张的履约保证金200000元、农民工工资保证金50000元，一审法院认为，案涉工程已竣工验收，履约保证金200000元和农民工工资保证金50000元应予返还。关于被告许昌市农场和被告兆丰公司是否应当承担责任，一审法院认为，综合现有证据，无法确定被告许昌市农场或兆丰公司对案涉工程欠付工程款情况。原告***要求被告许昌市农场和被告兆丰公司承担责任的诉讼请求不予支持。判决：一、被告鸿基公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款801131.81元及利息（利息自2020年9月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期期贷款市场报价利率计算至还清之日止）；二、被告鸿基公司于本判决生效之日起十日内向原告***返还保证金250000元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费24052.21元，由被告鸿基公司负担10106.86元，原告***负担13945.35元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，虽然鸿基公司与***签订的《市农场“馨怡佳苑”工程施工内部承包合同［第3号楼］》系固定总价合同，但由于存在工程量增加、减少以及变更的情况，一审法院结合双方定额预算审定单、总预算书和工程款下浮率以及鸿基公司提供的增加工程量预算书，扣减***未实际施工的工程款，增加合同外工程工程款，得出案涉3号楼工程总价款为9190934.86元符合实际情况。关***公司主张***未对室内顶棚抹灰施工的上诉理由，经一审法院实地勘查，虽然***存在未按施工图预算要求的方式施工进行施工，但已结合工程实际进行相应处理，因此一审法院对室内顶棚抹灰的工程款予以认定并无不当。关***公司已付工程款的问题，一审法院组织双方进行了对账，***对鸿基公司支付案外人***电表配箱款、部分维修费以及扬尘治理等分摊费用提出异议，虽然鸿基公司提供了部分款项的收到条，但相关收到条均未得到***的确认，因此一审法院未认定上述款项为鸿基公司的已付工程款并无不当。结合一审查***公司已付工程款为8114075元的事实，扣除总价款3%的质保金，认定鸿基公司应付工程款为801131.81元并无不当。关于是否应支付欠付工程款利息的问题，案涉合同为无效合同，不存在违约责任的问题，而工程款利息系工程款的法定孳息，鸿基公司作为付款主体应当予以支付。 综上所述，鸿基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3281.21元，由***基建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　颜　森 审 判 员　　*** 审 判 员　　王　戈 二〇二二年六月二十七日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 执行催告通知书 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，履行义务方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。发生如果有财产拒不履行，履行义务方将承担如下法律责任： 1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付***行金或加倍支付***行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。 2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、**、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、***球场、新建、扩建、装修房屋、出境。 3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。 4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。 5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。 6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。 7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。 8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。 9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。 10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。 邮编：461000 地址：许昌市魏都区前进路与***交叉口地址：许昌市魏都区前进路与***交叉口