某某、贵州浙黔钢结构有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终3841号

上诉人（原审被告）：***，男，1987年9月23日出生，汉族，住重庆市南岸区。

委托诉讼代理人：高传亮，北京大成（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冉倩，北京大成（重庆）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：贵州浙黔钢结构有限公司，住所地贵州省安顺市经济技术开发区工业园区内。

法定代表人：章秀良。

委托诉讼代理人：罗华，贵州宜源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李松，贵州宜源律师事务所律师。

原审被告：国中城投第三工程有限公司（原国中城投第四工程局（贵州）有限公司），住所地贵州省贵阳市云岩区渔安安井片区未来方舟D18组团4号楼1号。

法定代表人：牛犇。

委托诉讼代理人：蒋文炼，贵州丰语畅律师事务所律师。

原审被告：贵阳云岩贵中土地开发基本建设投资管理集团有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区渔安安井片区未来方舟D18组团6层1号附1号。

法定代表人：张恩旗。

上诉人***因与被上诉人贵州浙黔钢结构有限公司、原审被告国中城投第四工程局（贵州）有限公司、贵阳云岩贵中土地开发基本建设投资管理集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，上诉人***不服贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初11343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人高传亮、被上诉人贵州浙黔钢结构有限公司罗华、李松，原审被告国中城投第三工程有限公司的委托诉讼代理人蒋文炼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。事实及理由：1．一审已认定案涉工程尚未竣工验收，未竣工验收的情况下，是否支付价款是发包人的权利，且在庭审中，上诉人从未表明同意按合同约定的包干价164万元支付给被上诉人，一审通过认定上诉人已支付136万元价款并主张扣减质保金4.92万元的事实，直接认定上诉人同意按合同约定金额支付属于事实认定错误。2．实际施工中，被上诉人并未按照合同约定履行施工安装义务，上诉人不得已委托第三方实施安装过程，一审在无证据证明被上诉人按约履约的情况下作出被上诉人已按约履行合同义务，认定事实错误，根据违约责任规定，被上诉人构成违约，应承担相应的违约责任。3．被上诉人并未按约履行全部义务，仅能按其实施的工程量主张相应权益，案涉工程未验收，未达成支付全部合同价款的条件，被上诉人也未完成约定的工程量，无权要求上诉人支付相应工程价款，一审判决要求上诉人支付剩余工程款230800元无事实及法律依据。4．案涉工程实际由被上诉人及第三人一起施工完成，案涉工程施工完毕后，上诉人已向第三方支付工程价款20万元，因被上诉人未履行合同义务，导致上诉人多支付20万元，应从约定的164万元中扣除。

被上诉人贵州浙黔钢结构有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。2019年10月20日，被上诉人已按照与上诉人签订的《关于贵阳市云岩区惠源路人行天桥工程加工安装协议》的约定，安装完工所承接的钢结构，案涉工程于2020年3月20日，经业主方贵中开发公司验收合格，并已投入使用，故上诉人应当按协议约定向被上诉人支付相应工程款。

原审被告国中城投第三工程有限公司答辩称，1．一审判决对本案案由认定不当，应为加工承揽合同关系，一审按建设工程施工合同的法律关系及相关法律处理和认定案件事实并作出判决结果不当。2．我方认可上诉理由，被上诉人在一审未提出证据证明其全面履行合同义务，一审认定涉案工程未验收合格，基于上诉人对民事权利的处分，判决支付剩余的工程尾款，即使按照建工相关司法解释，也不符合相关解释，工程不符合应当承担瑕疵责任。3．我公司已经支付了上诉人工程款，已经超过了过程比例。

贵阳云岩贵中土地开发基本建设投资管理集团有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交出面答辩意见。

贵州浙黔钢结构有限公司向一审法院起诉请求：一、被告***向原告支付工程款230800元及利息（利息从2020年3月25日起，以230800元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；二、被告国中城投第四工程局（贵州）有限公司、贵阳云岩贵中土地开发基本建设投资管理集团有限公司在欠付工程价款范围内承担连带支付责任；三、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：案涉贵阳市云岩区惠源路人行天桥建设工程项目的建设方系被告贵阳云岩贵中土地开发基本建设投资管理集团有限公司，被告国中城投第四工程局（贵州）有限公司系该建设工程项目的承包方，被告国中城投第四工程局（贵州）有限公司承接该建设工程项目后，将该工程转包给被告***。被告***无承包建设工程项目的资质。被告***作为发包方将贵阳市云岩区惠源路人行天桥建设工程项目的人行天桥钢结构部分分包给原告进行制作安装。2019年9月10日，被告***作为甲方与原告作为乙方签订《关于贵阳市云岩区惠源路人行天桥工程加工安装协议》一份，双方对贵阳市汇源路人行天桥钢结构加工、安装、运输、检测、涂装、保险、安全、工期及质量达成如下协议一、合同采用包干价164万元。二、甲方按约定方式支付费用1、签订合同支付乙方定金20%，共计32.8万。2、钢柱及钢箱梁主体进入现场安装前支付总价40%，共计65.6万。3、钢箱梁主体安装完毕支付总价的20%，共计32.8万。4、主体完工一个月内通过竣工验收后支付17%，共计27.88万。5、质保金3%，质保期一年后无息支付，共计4.92万。三、乙方责任9.25号前交付钢柱安装，10月5日前，钢箱主体到达现场安装，10月20日前交付甲方。材料购买、加工、安装、运输、检测质量均由乙方负责。四、违约责任如甲方资金未及时支付，造成工期延期，责任由甲方自行承担。给乙方造成损失由甲方承担。违约比例不超过合同总额的5%，如乙方造成工期延误及质量验收不合格，应由乙方承担违约责任，违约比例不超过合同总额的5%。审理中，原告向一审法院提交2020年3月29日的贵阳日报，拟证明涉案工程已完工，并经业主方验收合格，已投入使用的事实。被告***不认可原告的证明目的，被告***称其2019年12月1日提交了验收报告，但一直没有验收。审理中，被告***向一审法院提交***与原告的代理人刑国泰的微信聊天记录、被告***与原告的业务经理王朝忠的微信聊天记录、借条一张、原告的发货清单、工程报价单、结算单，拟证明原告未按合同约定工期完成案涉工程，造成工期延误，原告已违约，应承担违约责任，且原、被告之间已约定应当扣减税费。原告对被告提交的微信聊天记录、借条、工程报价单、结算单的证据三性均不予认可，对发货清单的真实性无异议，但不认可证明目的。

一审法院认为，本案中，被告贵阳云岩贵中土地开发基本建设投资管理集团有限公司将案涉贵阳市云岩区惠源路人行天桥建设工程项目分包给被告国中城投第四工程局（贵州）有限公司，被告国中城投第四工程局（贵州）有限公司再将案涉工程发包给没有施工资质的被告***，被告***又将该建设工程项目的人行天桥钢结构部分分包给原告进行制作安装，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，被告***和原告之间签订的建设工程施工合同无效。本案的核心焦点问题在于建设工程施工合同无效、工程尚未验收，承包人请求参照合同约定支付工程款，发包人对参照合同约定支付工程款无异议的情形下，如何结算工程价款。一审法院认为，建设工程施工合同经验收合格，发包人应当按照约定向承包人支付工程价款，这是发包人的义务，也是合同无效时折价返还的基本原则。而在建设工程未经验收的情况下，是否支付价款实际上成为发包人的一项权利，发包人可以依法处分自己的民事权利，同意支付工程价款并无不可。本案中，因涉案工程已正常投入使用，发包人***表示同意按合同约定的金额支付，只是要求扣除相应的款项，此种情况下，工程款可以按照双方签订的合同约定的工程款金额来确定。合同约定工程款包干价164万元，原告自认已收到136万元，被告***对此也无异议，现对原告要求在扣减质保金4.92万元后被告***支付原告工程款230800元的主张，一审法院予以支持。对于原告主张的利息，因无合同约定，且案涉工程也尚未验收，故一审法院对原告关于利息的主张不予支持。关于被告国中城投第四工程局（贵州）有限公司、贵阳云岩贵中土地开发基本建设投资管理集团有限公司是否应在欠付工程价款范围内承担连带支付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定实际施工人可以向发包人主张权利，发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告贵阳云岩贵中土地开发基本建设投资管理集团有限公司将案涉工程发包给国中城投第四工程局（贵州）有限公司，被告国中城投第四工程局（贵州）有限公司再将案涉工程发包给无施工资质的***，被告***称发包方尚欠其200多万元的工程款，而被告国中城投第四工程局（贵州）有限公司、贵阳云岩贵中土地开发基本建设投资管理集团有限公司未举证证明其是否尚欠工程款，故被告国中城投第四工程局（贵州）有限公司、贵阳云岩贵中土地开发基本建设投资管理集团有限公司应在欠付230800元工程款范围内承担连带支付责任。对于被告***辩称的扣减违约金及税费问题，因被告***与原告所签订的合同无效，故违约金条款亦无效，且扣减税费涉嫌违反国家税务法律法规的相关规定，故对被告***的该辩称意见一审法院不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款之规定，判决：被告***于本判决生效之日起十日内支付原告贵州浙黔钢结构有限公司工程款230800元；二、被告贵阳云岩贵中土地开发基本建设投资管理集团有限公司在其欠付被告国中城投第四工程局（贵州）有限公司工程款230800元范围内向原告贵州浙黔钢结构有限公司承担连带支付责任；三、被告国中城投第四工程局（贵州）有限公司在其欠付被告***工程款230800元范围内向原告贵州浙黔钢结构有限公司承担连带支付责任；四、驳回原告贵州浙黔钢结构有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2399元，由被告***负担（此款原告贵州浙黔钢结构有限公司已预交，被告***于本判决生效之日起十日内支付给原告贵州浙黔钢结构有限公司）。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案事实，有当事人的陈述、所举书证及一审庭审笔录在卷佐证。

另查明，原审被告国中城投第四工程局（贵州）有限公司已经变更名称为国中城投第三工程有限公司。

依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，因本案纠纷由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。

本院认为，上诉人***已在一审书面答辩认可与被上诉人贵州浙黔钢结构有限公司签订的《建筑钢结构工程构件制作、安装合同》和《关于贵阳市云岩区惠源路人行天桥工程加工、安装协议》的真实性，二审中***亦当庭自认案涉天桥已完成验收并投入使用，虽然***对天桥投入使用的时间有异议，但不影响认定案涉天桥确已投入使用的事实，***主张案涉天桥尚未组织验收、未达到支付条件，本院不予支持。同时，上诉人***二审中当庭出示手机上向案外人黄毅转账18万、向案外人黄政转账2万元的手机截图，并表示庭后提交与上述两人的书面合同以证明因被上诉人未完工，上诉人与第三方签订合同继续施工并支付20万元的事实，主张被上诉人贵州浙黔钢结构有限公司违反约定未完成案涉天桥安装工程应当承担违约责任，剩余工程由案外人施工完成并支付的20万元工程款应予扣减，但上诉人庭后其未能提供相应证据证实证明上述事实，对其扣减20万元的主张，本院不予支持。

另，一审原告国中城投第三工程有限公司、贵阳云岩贵中土地开发基本建设投资管理集团有限公司均未上诉，视为其认可一审判决，对国中城投第三工程有限公司二审中提出的异议本院不予审查。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4799元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　黄　新

审判员　程　奕

审判员　田镇华

二〇二一年七月二十九日

书记员　李连睿