青岛鹏程高科重工有限公司与宁夏泰华盛商贸有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）宁05民终212号

上诉人青岛鹏程高科重工有限公司（以下简称鹏程公司）因与被上诉人宁夏泰华盛商贸有限公司（以下简称泰华盛公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初4032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月12日公开开庭进行了审理。上诉人鹏程公司的委托诉讼代理人李衍忠，被上诉人泰华盛公司的法定代表人ＸＸ华及其委托诉讼代理人徐志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鹏程公司上诉请求：1.撤销原判，改判泰华盛公司向鹏程公司支付铁塔款1200480.21元，并支付违约金580071.32元，驳回泰华盛公司对鹏程公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由泰华盛公司承担。事实和理由：《铁塔采购合同》签订后，泰华盛公司与2016年6月8日向鹏程公司支付30%的预付款，鹏程公司于6月13日向泰华盛公司交付第一车货物，6月19日、20日泰华盛公司向鹏程公司发出合同变更函，改变铁塔的结构和总重量，因为设计变更，合同履行期限应该至2016年7月18日。2016年6月22日，泰华盛公司向鹏程公司发出合同澄清函，要求将货物退回，并返还泰华盛公司货款，双方终止履行合同，泰华盛公司单方面终止合同，构成违约。鹏程公司不存在违约行为，泰华盛公司应向鹏程公司全额支付违约金。2016年6月22日后至27日，泰华盛公司又要求鹏程公司发货，因为泰华盛公司单方面终止合同，在双方没有达成新的合同之前，鹏程公司不敢向泰华盛公司供货。2016年6月30日，泰华盛公司与另一家公司签订铁塔采购合同，另行采购了该公司的输电线路铁塔，在此期间，鹏程公司已将全部铁塔制作完成，因泰华盛公司采购了其他公司铁塔，致使鹏程公司已经制作完成的120余万元的铁塔不能交付，造成经济损失，应当由泰华盛公司赔偿。

泰华盛公司辩称，鹏程公司的上诉理由与事实不符。泰华盛公司提供的证据能够证明自合同签订至解除，鹏程公司一直拖延未供货。泰华盛公司的实际损失为29万元，泰华盛公司疲于诉讼，才未提起上诉。

泰华盛公司向一审法院起诉请求：1.依法解除双方于2016年5月30日签订的《宁夏泰华盛商贸有限公司铁塔采购合同》（合同编号：THS-CG-20160530）;2.判令鹏程公司退还泰华盛公司支付的货款461387.90元，并支付泰华盛公司违约金（或经济损失）29万元，合计751387.90元；3.本案诉讼费用由鹏程公司承担。 鹏程公司向一审法院起诉请求：1判令泰华盛公司向鹏程公司支付铁塔款1205507.31元，并支付违约金578863.29元，合计1784070.60元；2.本案诉讼费用由泰华盛公司承担。

一审法院认定事实：2015年9月5日，江苏江南电力有限公司（简称江南公司）与宁夏汇力丰电力科技有限公司（简称汇力丰公司）签订协议，约定由汇力丰公司承担宁夏盛唐石沟驿50MW太阳能发电项目110KV输电线路及升压站电气工程施工。2016年5月20日，泰华盛公司与汇力丰公司签订《宁夏汇力丰电力科技有限公司铁塔采购合同》1份，合同约定泰华盛公司给汇力丰公司供应总价值240万元的110KV架空输电线路铁塔，合同签订收到预付款之日起45天内全部货到现场，逾期交货的，泰华盛公司向汇力丰公司每日支付合同总额的0.03％作为违约金。2016年5月30日，泰华盛公司与鹏程公司通过电邮方式签订《宁夏泰华盛商贸有限公司铁塔采购合同》1份（合同编号：THS-CG-20160530）。泰华盛公司、鹏程公司在合同中约定：泰华盛公司向鹏程公司购买110KV架空输电线路铁塔材料，涵盖泰华盛公司确认的最终设计图纸中的所有部件，部件必须符合设计要求的规定，满足给出的工作环境和其他条件的要求，合同单价为5900元/吨，合同总价款为2171121元，此价格含包装、保险费、运输等，合同工期为自合同签订收到预付款之日起28天全部货到现场，第一车货应于10天到达现场，且材料具备组立条件。货物于鹏程公司收到泰华盛公司发出的供货通知单后5日内抵达项目实施地点。泰华盛公司向鹏程公司发出订货通知单后，支付鹏程公司合同总价款（2171121元）的30%预付货款即651336.3元。鹏程公司接到泰华盛公司供货通知单后5日内负责按照合同约定将货物运输到泰华盛公司指定的地点。设备到达泰华盛公司指定地点现场验收合格后，泰华盛公司凭正式《验收单》再支付鹏程公司合同总价款的20%即合同到货款434224.2元，安装调试并验收合格后，泰华盛公司支付鹏程公司合同总价款的20%即434224.2元，铁塔安装验收合格6个月后，鹏程公司向泰华盛公司提供全额增值税专用发票后，泰华盛公司向鹏程公司支付合同总价款的20%即434224.2元，自全厂联动试车合格之日起12个月质保期届满后，泰华盛公司支付鹏程公司合同总价款的10%即217112.1元。合同还约定：如泰华盛公司逾期付款的，每日应向鹏程公司偿付合同总额的0.03%作为违约金，并赔偿鹏程公司所受的经济损失；如鹏程公司逾期交货，每日支付泰华盛公司合同总价款的0.03%作为违约金，并承担泰华盛公司因此所受的损失费用。逾期超过5日，泰华盛公司有权解除合同，鹏程公司承担逾期交货部分货款的30%作为违约金，如造成泰华盛公司实际损失的，由鹏程公司承担泰华盛公司全部损失。《铁塔采购合同》签订后，泰华盛公司按合同约定于2016年6月2日向鹏程公司预付货款30万元，于2016年6月8日向青岛鹏程公司预付货款351336.30，合计预付青岛鹏程公司货款651336.3元（即合同约定的总价款的30%）。鹏程公司于2016年6月13日向泰华盛公司交付第一车货物，该车货物重量为40.2627吨，价值为237549.93元（40.2627吨ｘ5900元/吨）。2016年6月19日、6月20日，泰华盛公司向鹏程公司发出合同变更函，确认取消N96、N100铁塔，改变N97、N98、N99结构，铁塔总重量由原来的366.2917吨变更为369.9146吨。2016年6月22日，泰华盛公司向鹏程公司发出合同澄清函，要求将货物退回，并返还泰华盛公司货款，双方终止履行合同。6月22后至6月27日，泰华盛公司法定代表人ＸＸ华给鹏程公司工作人员“鹏程高科马”发短信催促鹏程公司发货，但鹏程公司未再给泰华盛公司供货。2016年6月18日江南电力公司向汇力丰公司发出工程联络函，以汇力丰公司存在组织不到位、管理存在漏洞；材料未按时进场，已延误工期；人员丢三落四现象严重为由，催促汇力丰公司抢抓工程进度，逾期将进行处罚。汇力丰公司于2016年6月25日向泰华盛公司发出《罚款通知单》，对泰华盛公司处以5万元罚款，并且之后（货物）每迟到场1日对泰华盛公司罚款1万元，以此类推，数额叠加，罚款数额在结算时予以扣减。2016年6月30日，泰华盛公司与青岛峰值钢结构有限公司签订《铁塔采购合同》1份，另行采购了该公司的输电线路铁塔。后江南公司与汇力丰公司结算时处以汇力丰公司41万元罚款。汇力丰公司与泰华盛公司结算时，对泰华盛公司最终处以29万元罚款，并从该公司给泰华盛公司应付货款中予以扣减。泰华盛公司以鹏程公司不按合同约定供货的行为给泰华盛公司造成了一定的经济损失为由起诉。鹏程公司以泰华盛公司提前终止履行合同的行为给其造成了一定的经济损失为由起诉。另查明，泰华盛公司的监事曹兰惠系汇力丰公司的股东，二公司在同一住所地办公。

一审法院认为，泰华盛公司与鹏程公司通过电邮方式签订的《宁夏泰华盛商贸有限公司铁塔采购合同》系双方真实的意思表示，合法有效，双方应按合同的约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点为：一、双方的合同应否解除的问题。二、双方在履行合同过程中是否存在违约行为的问题。三、双方如何承担违约责任的问题。对于合同应否解除的问题。现查明泰华盛公司已经另行购买了青岛峰值公司的铁塔提供给汇力丰公司，完成了涉案电力工程施工，泰华盛公司与鹏程公司签订的《铁塔采购合同》合同的目的已经不能实现，已没有履行的必要，故应当予以解除。对于泰华盛公司提出依法解除其与鹏程公司双方于2016年5月30日签订的《宁夏泰华盛商贸有限公司铁塔采购合同》（合同编号：THS-CG-20160530）的诉讼请求依法予以支持。对于双方违约行为的问题。本案中，按照双方约定合同工期为自合同签订收到预付款之日起28天全部货到现场，即自2016年6月8日泰华盛公司支付预付款后28天，鹏程公司应当全部货到现场，虽然泰华盛公司于2016年6月19日、20日，向鹏程公司发出了合同变更函，但变更函只是确认取消N96、N100铁塔，改变N97、N98、N99结构，铁塔总重量由原来的366.2917吨变更为369.9146吨，并未对合同主要内容进行变更，故合同工期仍应以6月8日起计算28天，即工期至2016年7月6日。期间泰华盛公司虽然于2016年6月22日向鹏程公司发出合同澄清函，表述为“决定终止合同”，但是泰华盛公司提交的公证书证明6月22日至6月27日泰华盛公司仍在催促鹏程公司履行合同，故6月22日的澄清函并不是泰华盛公司决定终止合同的意思表示。故鹏程公司仍应在2016年7月6日前全部货到现场，但是直至2016年6月30日泰华盛公司与青岛峰值公司签订合同时，鹏程公司只是在6月13日交付了一车40吨的货物，另有320余吨货物没有交付，故鹏程公司存在违约行为。而泰华盛公司在合同工期届满前与青岛峰值公司另行签订了合同，其亦存在违约行为。对于违约责任承担的问题。1.泰华盛公司提出要求鹏程公司承担违约金（经济损失）29万元的诉讼请求。经审查，虽然鹏程公司提出泰华盛公司与汇力丰公司系关联公司，双方结算时扣除29万元罚款的事实是不真实的，但是结合江南公司以汇力丰公司存在组织不到位、管理存在漏洞；材料未按时进场，已延误工期；人员丢三落四现象严重为由，在与汇力丰公司间结算时扣除41万元罚款的事实，认定罚款的事实是存在的，且双方约定鹏程公司逾期交货的，每日支付泰华盛公司合同总价款的0.03%作为违约金，并承担泰华盛公司因此所受的损失费用，故泰华盛公司提出由鹏程公司承担经济损失符合双方的约定。但对于数额方面，根据江南公司向汇力丰公司发出的处罚理由分析，罚款不仅仅是因为鹏程公司延迟供货所致，故酌定由鹏程公司向泰华盛公司承担9.60万元的违约金（经济损失）。故对泰华盛公司的上述诉讼请求部分予以支持。2.鹏程公司提出要求泰华盛公司支付违约金578863.29元的诉讼请求。因双方约定泰华盛公司逾期付款的，每日支付鹏程公司合同总价款的0.03%作为违约金，按照双方约定的付款期限，泰华盛公司不存在逾期付款行为，无法按照双方约定的标准计算违约金，但是泰华盛公司在合同工期届满6日前与其他公司签订合同，提前终止了合同的履行，其应当承担相应的违约责任，酌定由其按照合同总价款的0.03%向鹏程公司承担6日的违约金3908元（2171121元×0.03%×6）。故鹏程公司的上述诉讼请求部分予以支持。对于双方要求对方返还以及支付货款的诉讼请求。1.泰华盛公司提出要求鹏程公司返还货款461387.90元的诉讼请求。现双方均认可泰华盛公司已预付货款651336.30元，鹏程公司交付的货物重量为40.2627吨。虽然泰华盛公司提出该车货物价值为189948.40元，但其未提交证据证明，故按照双方约定的合同单价认定该车货物价值为237549.63元。在鹏程公司再未交付货物的情况下，鹏程公司应返还泰华盛公司已付货款413786.67元（651336.3元－237549.63元）。故泰华盛公司的上述诉讼请求部分予以支持。2.鹏程公司提出要求泰华盛公司支付铁塔款1205507.31元的诉讼请求。因鹏程公司并未向泰华盛公司交付剩余货物，其提交的证据亦不能证明因泰华盛公司提前终止合同而产生了1205507.31元的损失，故其诉讼请求无事实依据，不予支持。综上，本案经该院审判委员会讨论决定，判决：一、解除泰华盛公司与鹏程公司于2016年5月30日签订的《铁塔采购合同》；二、鹏程公司返还泰华盛公司货款413786.67元，支付泰华盛公司货款违约金（经济损失）9.6万元，合计509786.67元，于判决生效后七日内付清；三、泰华盛公司支付鹏程公司违约金3908元，于判决生效后七日内付清；以上二、三项折抵后，鹏程公司向泰华盛公司支付505878.67元；四、驳回泰华盛公司其他诉讼请求；五、驳回鹏程公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2018）宁0502民初4032号案件的案件受理费11414元，由泰华盛公司负担3670元，鹏程公司负担7744元；（2018）宁0502民初1199号案件的案件受理费22580元，鹏程公司负担22530元，泰华盛公司负担50元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院认为，鹏程公司除已向泰华盛公司交付的价值为237549.63元货物外，鹏程公司提供的证据不足以证明其已按原合同约定或按泰华盛公司发出合同变更函后的要求，已全部制作完成特定货物，遭受1205507.31元经济损失。据此，一审判决驳回鹏程公司要求泰华盛公司支付货款1205507.31元的诉讼请求，支持泰华盛公司要求鹏程公司返还未供货部分的预付款413786.67元的诉讼请求，与本案已查明的事实相符。《铁塔采购合同》约定，自合同签订收到30%预付款之日起28天全部货到现场，泰华盛公司于2016年6月8日支付30%预付款，按照合同约定，鹏程公司应于2016年7月6日前将全部货物发送至指定现场。但泰华盛公司于2016年6月19日、20日，向鹏程公司发出合同变更函，要求变更部分货物的结构及重量。2016年6月22日，泰华盛公司向鹏程公司发出合同澄清函，要求退回货物，返还货款，终止履行合同。澄清函发出后，泰华盛公司虽于6月22日至27日仍催促鹏程公司履行交货义务，鹏程公司基于泰华盛公司行为的反复，对泰华盛公司履行合同的诚意产生怀疑，是鹏程公司未能按约履行义务的原因之一。2016年6月30日,泰华盛公司又与第三人签订了《铁塔采购合同》，取代了其与鹏程公司之间的合同，泰华盛公司的行为违反合同约定。鉴于泰华盛公司的上述行为，及泰华盛公司变更设计后，对交货履行期限是否作出变更双方陈述不一致，本院亦无法查清。故此情形下，泰华盛公司要求鹏程公司支付违约金的请求与其履行合同的实际行为不符，应予驳回。 泰华盛公司在原合同约定的履行期限届满前六日与第三人签订合同，终止履行其与鹏程公司之间的合同，一审依照合同约定，判决由泰华盛公司向鹏程公司对等支付相应的违约金，并无不当。 综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律不当，鹏程公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

本院对一审法院查明的事实予以确认。

一、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初4032号民事判决第一项、第三项、第五项； 二、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初4032号民事判决第二项、第四项； 三、青岛鹏程高科重工有限公司于本判决生效后七日内向宁夏泰华盛商贸有限公司返还货款413786.67元； 四、驳回宁夏泰华盛商贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 （2018）宁0502民初4032号案件的案件受理费11414元，由宁夏泰华盛商贸有限公司负担5128元，由青岛鹏程高科重工有限公司负担6286元；（2018）宁0502民初1199号案件的案件受理费22580元，由青岛鹏程高科重工有限公司负担22530元，由宁夏泰华盛商贸有限公司负担50元；二审案件受理费22580元，由青岛鹏程高科重工有限公司负担21632元，由宁夏泰华盛商贸有限公司负担948元。 本判决为终审判决。

审　判　长　　薛鹏飞 审　判　员　　张艳霞 代理审判员　　马博文

书　记　员　　张　津