某某、惠州市卫林环境工程有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤13民终3361号

上诉人（原审原告）：***，男，1955年11月10日，汉族，住广东省惠州市惠城区。

委托诉讼代理人：郑创杰，广东指针律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：惠州市卫林环境工程有限公司，住所地广东省惠州市下角祝屋一巷3号之三103室。

法定代表人：陈卫国，该公司执行董事、总经理。

委托诉讼代理人：蒋笑东，广东首步律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人惠州市卫林环境工程有限公司（以下简称“卫林公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初1105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人郑创杰、被上诉人卫林公司委托诉讼代理人蒋笑东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求判决确认***与卫林公司2008年7月12日至2017年12月31日止存在劳动关系；2.请求判决卫林公司违法解除劳动合同给予***经济赔偿金57000元（9.5个月×3000元/月×2）；3.请求判决卫林公司赔偿公租房差价10722.36元；4.请求判决卫林公司立即支付***加班工资308000元（基本工资1540元，月22天，每天8小时，8.75元/小时；加班周末每月4天，8.75元/小时×4天×8小时×55个月，2013年6月至2017年12月）。事实和理由：原审判决适用法律错误，严重损害了***的合法权益。虽然***于2015年11月10日年满60周岁，但因为卫林公司的过错导致***至今未享受基本养老保险待遇，故***与卫林公司的用人关系应当系劳动关系，属于《劳动合同法》调整范围，请求二审法院依法予以改判。原审法院仅简单的查明卫林公司系2013年后承包案涉水上环卫工作，确认了卫林公司无异议的***从2013年6月至2015年11月10日存在劳动关系，***于2015年11月10日年满60周岁，就认定***到达退休年龄后与卫林公司为劳务关系，不加审查经济赔偿金、养老保险待遇、公租房差价、加班工资等具体的事实情况，对于卫林公司承包之前的劳动关系，***作为弱势的劳动者一方，仅系听说有不同公司承包水上环卫工作，但并不知情法律意义上劳动关系的主体会因此变动，将举证责任强加在***一方实属不公，同时结合如下法律依据：首先，虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”，但该条规定仅是列举了劳动合同终止的法定事由之一，不能盲目据此断定达到法定退休年龄的***与卫林公司只能成立民事劳务关系；特别是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”也只是明确已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者与用人单位之间为劳务关系，故反推可得未享受养老保险待遇或领取退休金的***与卫林公司的关系应为劳动关系；其次，根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金……”由此可见，享受养老保险待遇除了要达到退休年龄外，还需要缴足15年养老保险，故达到退休年龄后仍然是可以继续劳动，缴费至满15年；再次，根据《广东省高级人民法院关于劳动者向人民法院起诉要求用人单位为其补缴社会保险费，人民法院应否受理及相关问题的批复》第二项规定“劳动者达到法定退休年龄，用人单位未为其办理退休手续，劳动者继续在用人单位工作的，该劳动者仍属用人单位职工，与其他劳动者享有同等待遇。劳动者被用人单位裁减的，用人单位应依据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，向劳动者支付经济补偿金和额外经济补偿金。”、《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用若干问题的指导意见》第十七条规定“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。”、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》明确表示“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”该答复明确劳动者因工受伤即使超过法定退休年龄，仍可进行工伤认定，期间与用人单位的用工关系属于劳动关系。最后，卫林公司与达到退休年龄但未享受养老保险待遇的***违法解除劳动关系时，卫林公司本身就存在严重过错，向***支付经济赔偿金以及加班费用等更符合社会公平、老有所养的原则以及人道主义。综上所述，并建议参考贵院所做出的（2014）惠中民三终字第460、464、466号判例，原审法院适用法律错误，在如今没有相关法律法规规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，故只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能够成为劳动关系中的劳动者。原审法院未正确适用法律，所作出的判决是错误的，请求二审法院撤销错误的原审判决，依法予以改判，以保障***的合法权益，维护法律的正确实施。

卫林公司辩称，一、双方劳动关系自2013年6月起止2015年11月10日止。1.***提交的***身份信息显示，至2015年11月10日，***年满60周岁。***在民事起诉状中的自述（事实与理由部分第一段），双方建立劳动关系的时间为2013年6月。依据《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。同时参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。以及广东省高级人民法院2017年8月1日印发《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（147号文）第20条前半段规定，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条的规定，达到退休年龄人员与用工单位之间的关系为劳务关系。故卫林公司认为，双方于2013年6月建立劳动关系，劳动关系于2015年11月10日自然终止；双方于2015年11月10日之后形成的工作关系属于劳务关系而非劳动关系。二、***第二、四项上诉请求已过诉讼时效。基于双方劳动关系已于2015年11月10日终止，依据《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之曰起一年内提出。同时参照广东省高级人民法院2017年8月1日印发《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（147号文）第20条后半段规定，劳动者达到退休年龄还继续在用人单位工作，后双方就退休前的事宜发生劳动争议的，仲裁时效从该劳动者达到退休年龄之日起计算。故卫林公司认为：***诉讼时效的起算日期为2015年11月10日，至其申请劳动仲裁时已超过一年的诉讼时效。三、卫林公司无需赔偿***公租房差价，该请求无任何法律及事实依据。四、***诉请加班工资未经仲裁前置程序，理应驳回。***于本案第一次开庭时当场提交《诉讼请求变更》，增加了第六项诉讼请求。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。故，***应就该项诉讼请求向劳动争议仲裁调解委员会申请仲裁。综上所述，卫林公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确。***上诉请求无事实和法律依据，请依法予以驳回。

***向原审法院起诉请求：1.请求判决***2008年7月12日至2017年12月31日止与卫林公司存在劳动关系；2.请求判决卫林公司支付待通知金一个月工资3000元；3.请求判决卫林公司违法解除劳动合同给予经济赔偿金57000元（9.5个月×3000元/月×2）；4.卫林公司与***未缴纳社保，造成经济损失，要求赔偿养老保险待遇26个月，每月870元×26个月=22620元；5.卫林公司虚报***收入额，赔偿公租房差价：10722.36元；6.请求判决卫林公司立即支付***加班工资308000元（基本工资1540元，月22天，每天8小时，8.75元/小时；加班周末每月4天，8.75元/小时×4天×8小时×55个月，2013年6月至2017年12月）。

原审法院认定事实：***称2008年7月12日就到了卫林公司处工作，当时是水上环卫公司内包，2012年就来了一个碧水公司承包，碧水公司承包了一年多，后来换了一个所长，因为所长说碧水管理不好，所以就招标了卫林公司来承包，卫林公司在2013年6月份就开始就接手承包，***最先在卫林公司处做水上打捞，2013年6月份做到2017年12月份，在11月份的时候，卫林公司的管理人就口头通知辞退***。卫林公司认可***从2013年6月到2017年12月份在卫林公司处工作，但***于2015年11月10日已达法定退休年龄，劳动关系终止。***认为卫林公司未为其缴纳社保，要求赔偿养老保险待遇，但未提供社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的相关证明。***提供一份《临时用工劳动合同书》载明劳动期间2016年5月1日至2016年10月31日，***从事水面保洁工作。2018年1月6日***向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年4月28日，仲裁委做出惠城劳人仲案字[2018]24号《不予受理通知书》，认为***的仲裁请求不属于人事争议处理范围（***已超过法定退休年龄），决定不予受理。

原审法院认为，本案系劳动争议纠纷。劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，***于2015年11月10日年满60周岁，已达法定退休年龄，与卫林公司之间的劳动关系依法终止。***到达退休年龄后在卫林公司处继续工作应当认定为劳务关系，对于劳务关系的内容属于另一法律关系，***可以另行主张权利。对于***与卫林公司的劳动关系确认，双方对于***从2013年6月至2015年11月10日存在劳动关系无异议，予以确认。对于***主张的从2008年7月12日至2013年6月份期间的劳动关系，从***的陈述看，该段时间***先后在水上环卫公司、碧水公司工作，卫林公司系2013年后才承包该水上环卫工作，***未提供证据证明与卫林公司该段时间存在有关劳动的证明，故该段时间***、卫林公司之间不存在劳动关系。对于***第二、三、六项诉讼请求是否已过诉讼时效问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款规定劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。***达到退休年龄还在卫林公司处工作，双方就退休前的事宜发生劳动争议，仲裁时效从***达到退休年龄之日起计算。***于2015年11月10日已达法定退休年龄，于2018年1月6日才向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过一年的仲裁时效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。故，***的上述三项诉讼请求应予以驳回。对于***主张的第四项诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。***认为卫林公司未为其缴纳社保，要求赔偿养老保险待遇，但未能提供社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的相关证明，故***的该项诉讼请求，不予支持。***的其他诉讼请求缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、确认***与惠州市卫林环境工程有限公司自2013年6月起至2015年11月10日存在劳动关系；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

当事人对原审查明的事实无异议。经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系劳动争议纠纷案件，根据查明的事实和双方当事人在二审的上诉理由、答辩意见，本案争议焦点为：1.2008年7月12日至2013年6月前、2015年11月10日至2017年12月31日，***与卫林公司是否存在劳动关系；2.卫林公司是否应当支付***违法解除劳动关系赔偿金及加班费30800元；3.经济适用出租房租金差额是否是劳动争议案件需要审理的范围。

关于双方劳动关系存续时间的问题，***上诉主张从2008年7月12日至2017年12月31日期间与卫林公司存在劳动关系。首先，双方当事人关于2013年6月至2015年11月10日存在劳动关系无异议，本院予以确认。其次，2008年7月12日至2013年6月前，***称其先后在水上环卫公司、碧水公司工作，卫林公司系2013年6月后才承包该水上环卫工作的，***未提供证据证明其在2008年7月12日至2013年6月前有向卫林公司提供劳动，亦没有提供证据证明水上环卫公司、碧水公司和卫林公司系关联企业，应承担举证不能的不利后果，故***主张2008年7月12日至2013年6月前与卫林公司之间存在劳动关系，本院不予认可。再次，***于2015年11月10日年满60周岁，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，故***与卫林公司的劳动关系因***达到法定退休年龄终止。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）已废止，参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发〔2018〕2号）第十六条的规定，劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。因此，2015年11月10日后***仍在卫林公司工作双方之间是劳务关系，原审法院确认***与惠州市卫林环境工程有限公司自2013年6月起至2015年11月10日存在劳动关系，本院予以维持。最后，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（[2010]行他字第10号）规定的是行政诉讼中对超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡应如何进行工伤认定的法律适用情形，与本案确认是否存在劳动关系没有关联，本案不能适用上述答复。综上，本院对***的上诉主张不予认可。

关于***上诉主张违法解除劳动关系赔偿金及2015年11月10日后的加班费问题。如前所述，2015年11月10日***与卫林公司的劳动关系因***达到法定退休年龄终止，2015年11月11日后***仍在卫林公司工作双方之间是劳务关系，至2017年12月双方劳务关系解除，***主张违法解除劳动关系赔偿金及2015年11月11日后的加班费并无法律依据，原审法院不予支持，并无不当。

关于***主张2015年11月10日前的加班费的问题。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。又参照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》粤高法【2017】147号第20条规定：根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条的规定，达到退休年龄人员与用人单位之间的关系为劳务关系。劳动者达到退休年龄还继续在用人单位工作。后双方就退休前的事宜发生劳动争议的，仲裁时效从该劳动者达到退休年龄之日起计算。本案中，***于2015年11月10日已达到退休年龄，双方劳动关系终止，当事人就退休前的事宜发生劳动争议，仲裁时效从***达到退休年龄之日起计算。***于2018年1月6日向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过一年的仲裁时效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。故，原审法院驳回***的上述诉讼请求，本院予以维持。

关于***主张经济适用出租房租金差额的问题，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定：中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。***主张因卫林公司虚报其收入导致经济适用出租房租金存在差额请求对方赔偿，不属于上述规定的劳动争议范围，***可另循法律途径寻求解决。原审法院驳回***的该诉讼请求，处理正确，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案为劳动争议案件，二审免收受理费。

本判决为终审判决。

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审 判 长　朱莉娜

审 判 员　冯思华

审 判 员　张斯姝

二〇一八年十二月十日

法官助理　黄弘扬

书 记 员　钟润美