***、**等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏06民终3873号 上诉人（原审被告）：***，男，1969年10月20日出生，住海安市。 委托诉讼代理人：**，江苏丰典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1964年1月24日生，汉族,住海安市。 委托诉讼代理人：**，江苏维多利律师事务所律师。 原审被告:江苏德加艺尚装饰工程设计有限公司，住泰州市海陵区鹏欣领誉一期2幢商铺104室。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，江苏睿恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏睿恒律师事务所实习律师。 原审被告：**，男，1967年9月5日出生，住南京市秦淮区黑簪巷10号，现住南京市秦淮区。 上诉人***因与被上诉人**及原审被告江苏德加艺尚装饰工程设计有限公司（以下简称德加公司）、**提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海安市人民法院（2021）苏0621民初2500号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回**对***的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.**一审提交的***定意见书系其单方在起诉前委托鉴定形成，上诉人不予认可，结合**并未进行手术治疗，也没有住院治疗的事实，***定意见书作出九级伤残的鉴定意见不符合常理。**受伤后不久即继续从事木工工作，该事实与鉴定意见明显不一致，鉴定意见不能成立。据了解，**受伤三个月后曾乘船钓鱼翻船落入池塘受伤，即使构成伤残，也不能直接认定案涉事故为唯一因素，***定意见书没有对案涉事故与**伤残之间的因果关系及参与度进行鉴定，不能作为认定**损失的依据，上诉人申请重新鉴定。2.一审判决认定“上诉人与德加公司之间系承揽合同关系、上诉人与被上诉人系劳务关系”不符合客观事实。上诉人的职业为木工工人，德加公司承揽泰州市月星本杰明油漆店装修工程(下称简称本杰明工程)后，其现场管理人员**与上诉人联系，告知上诉人泰州有木工工作可以做、工资按300元每天结算，油漆工按实际面积结算，要求上诉人帮忙联系相识的木工、油漆工，后上诉人联系了包括被上诉人在内的其他木工、油漆工共同到本杰明工程现场工作，具体图纸、施工要求均由**通知，上诉人转达并与其他工人共同工作，期间**还自行联系了木工工人到现场工作。上诉人在本杰明工程中的身份与被上诉人一致，均为木工工人，只是受托代为联系其他工人，具体工作也是根据**指示进行，上诉人不符合承揽合同中承揽人的特征。本杰明工程施工过程中及施工结束后，**及德加公司统一向上诉人支付了伙食费和工费，上诉人代为向其他工人(包括**自行联系的工人)支付工费，上诉人最终获得的也仅仅是作为木工工人的工费。上诉人受德加公司现场管理人员**委托，联系被上诉人等工人共同到本杰明工程工作，领取德加公司支付的工费并代为发放工费，上诉人与德加公司之间未约定承揽事项，双方之间系劳务关系，不存在承揽合同关系；**告知上诉人木工人工工费按300元/天结算，上诉人也如实告知被上诉人工费标准，上诉人与被上诉人之间未约定雇佣事项，双方之间不存在雇佣或劳务关系。3.一审判决认定的责任承担比例不能成立。上诉人与被上诉人之间不存在雇佣或劳务关系，上诉人对被上诉人的损失依法不应承担任何责任。一审判决查明并认定，被上诉人系具有多年工作经验的木工装修工人，其施工时站在人字梯上移动梯子属违规操作，是导致案涉人损事故的主要原因，并认定被上诉人应对案涉事故承担主要责任。但一审判决最终判令上诉人与被上诉人均按40%的比例承担责任，该判决既不符合法律规定，也与判决本身查明的事实和认定相矛盾。 被上诉人**辩称，被上诉人的损失确定符合法律规定，上诉人没有证据证明海安市人民医院***定所作出的鉴定结果存在程序或者实体违法情形，同时鉴定所依据的鉴定材料在一审庭审期间也已经经过各方进行质证，各方对此并未表示异议，上诉人要求对鉴定结果重新鉴定的诉求不符合法律规定。被上诉人在一审庭审期间已经提供了受伤之后第一时间相应的影像报告，已经证明被上诉人伤情，4月7日的ct诊断报告上载明的是被上诉人存在L2L4椎体压缩性骨折，根据***定的相关标准，腰椎两处骨折已经构成九级伤残。也就是说无论之后是否出现其他情况，均不影响一审所依据的鉴定标准。上诉人在一审期间已经认可了被上诉人是其找去干活的，并且300元一天的工资也是上诉人承诺被上诉人的，被上诉人在受伤之后也是上诉人跟被上诉人来结算工资的。上诉人认为其属于介绍人，与德加公司并非承揽关系，不承担责任，那么相应的举证责任应当由上诉人来承担。被上诉人仅是提供劳务者，现因工作原因受到伤害，应当由雇主来承担相应的赔偿责任。上诉人与德加公司之间的关系从根本上而言不应当影响被上诉人依法获得赔偿的权利。关于责任比例。被上诉人作为本案的一个雇员，在案涉的事故中并没有故意或者重大过失，上诉人也认可被上诉人是多年工作经验的木工，而对人字梯的移动，也是被上诉人是根据多年的工作经营或者习惯的所做的一个正常操作，上诉人也没有在事发前对被上诉人提出任何异议，一审判定被上诉人自身承担40%的责任实际上已经超过了一般的担责比例，在一般司法实践过程中雇员有过错，一般是不超过30%的责任。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。 原审被告德加公司述称，对一审判决无异议，上诉人的上诉理由不能成立。 原审被告**述称，其于2019年正月初九至2019年8月期间为德加公司员工，负责工地技术监管工作，不应对上诉人承担赔偿责任。 **向一审法院起诉请求：1.判令***、德加公司、**共同赔偿各项损失医疗费2409.39元、误工费54000元、护理费7260元、营养费2400元、残疾赔偿金223449.6元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费2100元，合计301618.99元；2.诉讼费由***、德加公司、**承担。 一审法院认定事实：2019年，德加公司承揽了泰州市月星本杰明油漆店的装修工程（以下简称本杰明工程），后经德加公司现场管理人员**介绍，将该工程的木工及油漆工工程交由***承揽，双方未签订书面合同，由德加公司负责材料，***负责安排人员施工。4月6日，***安排**至本杰明工程做工，约定工资300元/天，***口头交待了安全问题。当天下午二至三点间，**施工时站在人字梯上面移动梯子，梯子的一只脚陷到地面的地插孔，导致人字梯倾斜摔倒，**未系安全带，从人字梯上摔下受伤。**随即到海安市墩头中心卫生院拍片，诊断为“腰椎CT示L2、L4骨折”。4月7日，**到海安市人民医院拍片，诊断为“L2、4椎体压缩性骨折，腰椎退变”。6月10日、7月10日复查无异。12月26日，**到海安市人民医院拍片诊断为“L2、L4陈旧性骨折8月余”。****在此期间其共支出医疗费1万余元，有医疗费发票的仅有2214.39元，其余为使用民间偏方的费用。 2021年1月25日，***带领**到德加公司协商赔偿事宜未果。次日，受**委托诉讼代理人所属江苏维多利律师事务所委托，海安市人民医院***定所受理对**的伤残程度、误工期限、护理期限、营养期限进行法医学鉴定，于2021年2月2日出具海安人医司鉴所[2021]临鉴字第45号***定意见书。鉴定意见：**L2L4椎体压缩性骨折，评定为九级残疾；误工期限180日，护理期限60日，建议护理人数1人，营养期限60日。**支付鉴定费2100元，鉴定检查费467元。 另查明，**系具有多年工作经验的木工装修工人。“室内外装饰工程”属德加公司经营范围。 2019年2月至8月，**受雇于德加公司，负责工地现场施工管理，事发工地属**管理工地之一。2019年3月至4月**垫付木工生活费35000元给***。8月9日，经德加公司法定代表人**审核确认，**为***向德加公司请款本杰明工程木工费28000元、油漆工费16000元。8月22日**向***转账支付本杰明工程木工、油漆工人工费43780元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”德加公司将本杰明工程的木工、油漆工工程交由***承揽，双方之间形成承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”德加公司作为定作人只有在其定作、指示或选任有过失时才承担相应赔偿责任。根据《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二、二十三条规定“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业。”德加公司选任不具备相应资质的***承揽其装修工程，存在选任过失情形，对本起事故应当承担相应赔偿责任。**作为德加公司的工作人员，其介绍***承揽工程的行为系职务行为，法律后果应由德加公司承担，**本人无需承担本起事故的责任。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”**受***雇佣至本杰明工程做工，双方之间形成劳务关系。虽然**称施工时站在人字梯上移动梯子是其惯常做法，但该行为系违规操作，存在较大安全隐患，是导致本起事故的主要原因。**作为多年从事装修行业的装修工人，应当预见到该行为的危险性，其未尽必要的安全注意义务，应当承担本起事故的主要责任。***并无施工资质，而且其作为接受劳务一方，负有确保现场施工环境安全及现场监督、指挥的义务，***仅事前口头提醒**注意安全，未对有施工安全隐患的地面**采取防护措施，也未对**的违规操作予以制止，其未尽必要的安全保障义务，应当承担本起事故的次要责任。但鉴于雇工**与雇主***相较而言处于弱势地位的客观事实，本着减少诉累，案结事了的原则，一审法院结合当事人各自的过错程度及对本起事故产生后果的作用力大小，酌定**在本起事故中承担40%的责任，***承担40%的责任，德加公司承担20%的责任，**不承担责任。 **的伤情经其委托诉讼代理人所属江苏维多利律师事务所委托，海安市人民医院***定所予以鉴定，并出具了***定意见书。***、德加公司虽持异议，但未能提供证据证明鉴定人员不具备鉴定资质、鉴定程序违法、鉴定意见内容有误等情形，故一审法院对***重新鉴定的申请不予准许，对***定意见书予以认定，可以作为本案裁判依据。 公民的生命、健康权依法应受法律保护。**因在本起事故中遭受人身损害并致残，有权获得医疗费、护理费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失的赔偿，各个项目的赔偿应有相应的事实依据，其计算标准应当符合法律规定。 对于**所主张的损失，一审法院审核如下：1.医疗费，根据**提供的病历、检查报告单、医疗费发票等材料，确认其支付医疗费2214.39元（含鉴定检查费），关于其主张治疗采取民间偏方所花医疗费，因未能提供相应证据予以证明，不予认可。2.护理费，结合鉴定意见护理期限60日，一审法院支持护理费7260元（121元/天×60天）。3.营养费，结合鉴定意见营养期限60日，一审法院支持营养费2400元（40元/天×60天）。4.交通费，**主张1000元，但未提供相应交通费票据，一审法院结合**的病情及就诊情况等因素，酌定交通费为500元。5.误工费，**主张54000元（300元/天×180天），***辩称**跟随其后干活的时候工资按照300元/天计算，但**并不是每天都有活干，应当按照200元/天计算。****在乡下干木工活的时候至少200元/天，一审法院酌定按照200元/天的工资标准，结合鉴定意见误工期限180日，支持误工费36000元（200元/天×180天）。6.残疾赔偿金，**主张223449.6元[（24657+5703）×1.84×20×20%]，结合鉴定意见**评定为九级伤残及**评残时的年龄，一审法院予以确认。7.精神损害抚慰金，**因本起事故致残，精神上造成较大伤害，根据当事人的侵权后果及本地平均生活水平等因素，一审法院综合考量酌情支持精神损害抚慰金10000元。8.***定费，根据鉴定费票据，确认***定费2100元。一审法院确认，**因本起事故所造成的损失：医疗费2214.39元、护理费7260元、营养费2400元、交通费500元、误工费36000元、残疾赔偿金223449.6元、精神损害抚慰金10000元、***定费2100元，以上合计283923.99元。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、***赔偿**因本起事故产生的医疗费、护理费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、***定费等合计113569.6元。二、德加公司赔偿**因本起事故产生的医疗费、护理费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、***定费等合计56784.8元。三、驳回**的其他诉讼请求。【上述款项可汇至海安市人民法院（户名：海安市人民法院执行款；账号：32×××74-018258；开户行：中国建设银行股份有限公司海安支行），汇款时请注明案号，以便一审法院转交】。如果未按判决确定的期限履行金钱给付的义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5824元，减半收取2912元，由**负担1268元，***负担1096元，德加公司负担548元（***、德加公司应负担部分已由**代垫，***、德加公司在履行上述义务时一并给付**）。 二审中，上诉人***提交其代付人工费、生活费明细表及对应微信记录截图复印件11页、收条两份，拟证明***不存在承揽工程的事实；提交***与**微信聊天记录截图复印件4页，拟证明***按德加公司要求提供包括**在内的木工工人身份证复印件用于德加公司为工人购买人身保险，***、**均为德加公司雇佣的工人。**质证称，对微信聊天记录真实性无异议，但不能达到证明目的；收条真实性难以确认。德加公司质证称，对证据真实性均不予认可。 经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，**一审提交的海安市人民医院***定所出具的海安人医司鉴所[2021]临鉴字第45号***定意见书载明：……二、基本案情：据情况说明称，2019年4月6日，**随***在江苏德加艺尚装饰工程设计有限公司承建的泰州市日月商场室内装修工程中摔伤。三、资料摘要：1.2019年4月6日海安市墩头中心医院门诊病历：外伤后腰背部疼痛3小时。PE：腰背部轻肿胀，L2L4椎体压痛，活动受限。腰椎CT示L2L4骨折。处理：……2.2019年4月8日海安市中医院门诊病历：PE：胸腰段压痛，叩击痛(+)，CT示L2骨折。处理：卧板床一个月，……3.2019年12月26日海安市人民医院门诊病历：L2L4骨折8月余。CT示L2L4陈旧性骨折。处理：避免负重。四、鉴定过程……3.读片记录：阅2019年4月6日海安市墩头中心医院X线片(27251)CT片(26744)，4月7日海安市人民医院CT片(815439)，6月10日海安市中医院CT片(115852)：L2L4椎体轻度压缩性骨折，骨性椎管未见占位狭窄，L2椎体压缩程度大于1/3椎体高度；阅2019年12月26日、2021年1月26日海安市人民医院CT片(815439)：L2、L4椎体陈旧性压缩性骨折，骨性椎管未见占位狭窄。五、分析说明，根据送检材料，结合本所检验，综合分析如下：被鉴定人**因工致伤后3小时门诊。临床检查脊柱腰背部轻肿胀，L2L4椎体压痛，腰椎活动受限，CT检查L2L4椎体骨折。予卧板床等处理。受理鉴定时临床治疗终结。阅伤后影像片L2椎体压缩性骨折、压缩程度大于1/3椎体高度，L4椎体轻度压缩性骨折，CT复查L2L4椎体陈旧性压缩性骨折。法医临床检查L2L4棘突及棘旁有压痛，腰椎活动部分受限。综合上述，被鉴定人L2L4椎体压缩性骨折的诊断成立，符合本次工作中摔跌形成。根据两部三部《人体损伤致残程度分级》标准，损伤程度符合5.9.6(2)之规定，为九级残疾。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，虽然**一审提交的***定意见书系其单方委托鉴定，但并无证据证明该鉴定存在鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法等情形，***亦无充分证据或者理由足以反驳该鉴定意见。根据该鉴定意见书所载内容及鉴定过程，可以认定**所受伤残与案涉事故存在因果关系，***亦无证据证明**曾因其他事故受伤进而影响鉴定结论，故对其重新鉴定的申请不予准许。一审判决依据该鉴定意见书认定**的损失有事实和法律依据。 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。德加公司将本杰明工程的木工、油漆工工程交由***完成，双方之间形成承揽关系。***联系**，并安排**工作内容，约定每日工作报酬，可见**系受***雇佣至本杰明工程做工，双方之间形成劳务关系。一审判决确定的各方当事人之间的法律关系正确，在此基础上，结合当事人各自的过错程度及对本起事故产生后果的作用力大小，一审判决酌定**在本起事故中承担40%的责任，***承担40%的责任亦无明显不当。 综上，***的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5824元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　金　玮 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年十一月二十六日 书记员　***