中建铁投轨道交通建设有限公司与昆明嘉绩钢结构工程有限责任公司二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民事判决书 （2023）云23民终764号 上诉人（原审被告）：中建铁投轨道交通建设有限公司。住所地：广东省广州市黄埔区科学大道60号901、902、912、913单元。统一社会信用代码：91440101MA59QB8B7K。 法定代表人：***，系执行董事。 委托诉讼代理人：***，系公司法务。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：昆明嘉绩钢结构工程有限责任公司。住所地：云南省昆明市西山区滇池柏悦1幢17楼1706室。统一社会信用代码：915301007194520163。 法定代表人：***，系公司总经理。 委托诉讼代理人：***，上海艾贝斯律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人中建铁投轨道交通建设有限公司（以下简称中建公司）与被上诉人昆明嘉绩钢结构工程有限责任公司（以下简称嘉绩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服姚安县人民法院（2023）云2325民初124号民事判决，向本院提出上诉，本院于2023年4月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。 上诉人中建公司上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第一、二项，改判上诉人支付被上诉人工程款2,380,356.91元，同时改判被上诉人向上诉人足额开具增值税发票；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审对上诉人应支付被上诉人的工程款金额认定错误。一审认定上诉人仍需支付的工程款为2,393,556.91元（含税），但上诉人提交的微信聊天记录已表明双方仍有13,200元即4%调差金额争议，对争议的4%调差金额13,200元不应认定在工程款内。同时，根据案涉合同专用条款14.1条“承包人支付工程款时分包人须提供项目当地税务局或业主指定税务局开具的增值税发票，不提供发票暂不支付工程款。”的约定。本案中，上诉人已向被上诉人支付了4,653,415.4元工程款，但被上诉人并未足额开具增值税发票，上诉人认为支付被上诉人工程尾款应当以被上诉人先开具增值税发票作为付款条件，在被上诉人未足额开具发票前，上诉人不应向其支付工程款项。 被上诉人嘉绩公司辩称，一、案涉工程最终结算价款应依据被上诉人报送的结算审核表为准，不存在上诉人所谓“4%调差的金额”。案涉工程最终结算款为7,344,486.28元，扣除被上诉人已支付的4,653,415.4元及质保金220,334.59元后，上诉人现欠付的工程款金额为2,470,736.29元。合同纠纷不应脱离事实和合同条款。首先，双方所签订的合同均为双方真实意思表示，合法有效。为防止在结算上出现争议，双方已对结算程序进行了明确约定，即在案涉主合同14.1明确约定“如被告在90个工作日内未完成原告结算申请的审核或者不作回复的，视为被告认可原告的结算金额。”2022年1月22日，被上诉人已将结算申请的材料寄送至上诉人，2022年11月21日再次以律师函的形式催告被上诉人对结算申请进行审核确认，但至今被上诉人均未作回复，按约应当视为上诉人同意上诉人申请的结算金额，并根据结算金额支付剩余工程款。其次，上诉人强调的工程的计量规则和价格调差，虽系合同约定的内容，其适用前提条件是在结算时提出，但在被上诉人申请结算时，上诉人从未对计量规则和价格调差规则提出异议，直到本案一审开庭才提出并以此作为工程款金额的抗辩，此时距离被上诉人向上诉人报送结算审核时日已久，应根据主合同14.1约定视为上诉人同意被上诉人的结算金额。上诉人一味无视和排斥有利于被上诉人的合同条款，选择性的选择有利于自己的合同条款，有违诚信和公平。二、关于工程款发票的开具问题。首先，上诉人以被上诉人未足额开具票据拒不付款的事实理由不成立。根据双方合同约定的交易方式和交易习惯，不难看出整个交易流程包括了需求-发货-施工-验收-对账-请款-确认款项-开票-付款等环节和流程，上诉人认为被上诉人在“开票”环节违约，导致无法进入付款程序，表面看似乎是合理的，但从以上交易流程的整体性上看，上诉人在混淆义务的先后顺序，在被上诉人开票之前，上诉人应对被上诉人的请款申请履行确认款项的义务，在上诉人未对被上诉人的请款申请进行确认前，无法明确付款金额及开票金额，从一般行为习惯来看，也导致被上诉人无法履行开票义务，根本原因在于上诉人的恶意拖欠工程款所致。其次，即使割裂交易流程的整体性，单从“开票-付款”独立的流程上看。双方互负义务，被上诉人作为先履行开票义务的一方是享有不安抗辩权的。纵观施工过程前半部分，被上诉人都能按时合格的向上诉人开具发票，但随着上诉人失信行为的频次越来越多，作为先履行开票义务的被上诉人而言，明显对上诉人的经营状况、支付能力以及支付意愿等方面产生不安感，为了保护自身的合法权益，被上诉人多次和上诉人协商，但未得到上诉人积极的正面回应，更不能及时的支付欠款，被上诉人有理由合法的行使不安抗辩权，暂时中止开具发票。假使上诉人能付款，开票不过是当即之事。从常理上看，被上诉人也不存在因不想开票，不愿及时收取工程款的情况。最后，从民事权利义务的角度讲，本案中按约施工完成及支付工程款才是合同主要义务，支付工程款和工程交付才是对价关系，开具发票只是附随义务，况且被上诉人已履行了绝大部分开票义务，上诉人不能以先履行抗辩权来主张被上诉人的附随义务未完成而拒绝支付工程款。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请二审驳回上诉，维持原判决。 嘉绩公司一审诉讼请求：1.判令中建公司支付嘉绩公司工程款2,470,736.29元及利息(以2,470,736.29元为本金，自2022年1月22日起至款项实际清偿之日止，按2022年12月LPR3.65%计息，暂计至2023年1月21日共90,181.87元)；2.判令中建公司支付嘉绩公司质保金220,334.59元及利息(以220,334.59元为本金，按2022年12月LPR3.65%计息，自起诉之日起至款项实际清偿之日止)；3.本案诉讼费由中建公司承担。 一审查明，2021年4月17日，嘉绩公司与中建公司签订了《楚大高速项目钢箱梁施工工程专业分包合同》，中建公司把楚大高速项目钢箱梁施工工程分包给嘉绩公司施工。在嘉绩公司施工的过程中，双方又签订了补充协议和变更增加项目内容的协议。合同约定的主要内容为：包工包料施工；工程量计算为，钢箱梁进场过磅计量重量，若小于设计量，按实际重量计量，若超过理论重量，则按设计理论重量计量；工程保修期限两年，保修期工程竣工验收合格之日起计算，3%的保修金，保修期满后退还。庭审中，嘉绩公司与中建公司对主合同的工程款为4,289,476.08元、变更增加了项目内容的工程款为79,205元、被告已给付原告工程款4,653,415.4元没有异议；只对补充协议的工程款有异议，原告认为施工中用多了材料，不含税的工程款为2,376,280.93元，被告则认为工程款应为2,303,284.26元。原告认为工程的总价款含税为7,344,486.28元、被告则认为工程的总价款含税为7,264,919.91元，双方的工程总价款相差为79,566.37元。 一审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。中建公司把楚大高速项目钢箱梁施工工程分包给嘉绩公司施工。原告在补充协议的工程施工中，钢箱梁用钢的重量超过理论重量，依照双方合同的约定，应按设计理论重量计算工程价款。故原告施工的工程总价款应为7,264,919.91元，其中的质保金为217,947.6元。被告已给付原告工程款4,653,415.4元，剩余2,611,504.51元，扣除质保金217,947.6元，现被告还差欠原告工程款为2,393,556.91元。原告要求被告支付工程款的诉讼请求有证据证明且符合法律的规定，予以支持，但支付工程款的数额应为2,393,556.91元；原告要求被告支付工程款利息的诉讼请求，因无充分的证据证明工程完工后，原告交付工程给被告的时间，且双方对工程价款有争议未结算，给付利息的时间只能从原告起诉后，一审法院立案之日起计算，至款项全部给付清为止；原告要求被告支付质保金的诉讼请求，因诉争的工程未过质保期，与双方在合同中的约定不符，故其该项请求不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第五百七十九条之规定，判决：一、由中建公司于判决生效之日起15日内支付嘉绩公司的工程款2,393,556.91元。二、自2023年2月7日起以2,393,556.91元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.65%计算，由中建公司向嘉绩公司支付资金占用利息直至实际履行完毕之日止。三、驳回嘉绩公司的其他诉讼请求。案件受理费14,525元，由嘉绩公司负担7,262.5元（已交），中建公司负担7,262.5元（未交，限与前述款项一并履行）。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人对一审认定事实无异议，但认为一审遗漏认定案涉工程总价款中应当扣减双方约定的4%的调差金额，在未付工程款中应当扣减4%的调差金额；被上诉人对一审认定事实无异议，但认为一审遗漏认定案涉合同14.1结算条款的内容及约定，应按合同约定认定结算金额，不应扣减4%的调差金额。对双方当事人无异议的一审认定的法律事实，本院予以采信；对双方当事人认为一审遗漏认定的法律事实，本院将结合争议焦点在裁判说理部分予以分析评判。 二审查明事实与一审认定事实一致，二审予以确认。 根据双方当事人陈述及在案证据材料，二审另查明，双方当事人对案涉工程总价款为7,264,919.91元、已支付工程款4,653,415.4元、未支付工程尾款为2,611,504.51元、工程质保金为217,947.6元，以及截止二审法庭辩论终结前，被上诉人已开具金额为4,893,076.04元的增值税发票，仍应开具增值税发票的金额为2,371,843.87元的事实无异议；双方仅对在案涉工程尾款2,611,504.51元中是否应当扣减双方在案涉合同约定的4%的调差金额即13,200元存在争议，且在被上诉人明确承诺可在上诉人付款前履行开票义务的情况下，因上诉人未能明确付款时限，双方未能就付款金额、付款时限、开票条件等达成共识。 归纳诉辩双方的观点和意见，本案争议焦点是上诉人主张在案涉工程尾款中应当扣减4%材料款调差价即13,200元，以及因被上诉人未先履行足额开具增值税发票义务，上诉人不应再承担逾期支付工程款债务利息的上诉请求是否成立。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案在被上诉人依照合同约定向上诉人提交结算申请后，上诉人未及时进行审核和作出回复，也未对工程总价款中应当扣减4%的材料款调差价提出明确的意思表示，在双方不能就扣减材料调差价的比例和金额达成共识的情况下，被上诉人在诉讼中才就此提出异议，明显违背案涉合同约定的结算条款的内容及效力，且上诉人对案涉工程总价款的金额亦无异议，故其主张在案涉工程尾款中扣减13,200元材料调差价款的上诉请求于法无据。同时，在上诉人未及时对被上诉人提交的结算申请进行审核和答复的情况下，其要求被上诉人先履行开票义务，并以此作为其拒不支付工程尾款的抗辩事由，明显不符合交易习惯及行使不安履行抗辩权的条件和情形，故其主张因被上诉人未先履行开票义务，其不应再承担逾期支付工程尾款债务利息的上诉请求，没有事实和法律依据。 综上，上诉人的上诉请求、事实及理由均不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25,948元，由上诉人中建铁投轨道交通建设有限公司负担（已交）。上诉人中建铁投轨道交通建设有限公司多缴纳的二审案件受理费3102元予以退还。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年五月二十四日 书记员***