藫志宏与国网山西省电力公司太原供电公司劳动争议二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋01民终2923号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，国网山西省电力公司太原供电公司职工，现住太原市。

委托诉讼代理人：郑锐龙，山西龙易律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国网山西省电力公司太原供电公司，住所地太原市并州北路89号。

负责人：武登峰，经理。

委托诉讼代理人：郑晓丽，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹艳红，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人国网山西省电力公司太原供电公司因劳动争议纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初6133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：1、请求太原市迎泽区人民法院依法撤销（2019）晋0106民初6133号民事判决书；2、依法改判被上诉人继续履行与上诉人签订的劳动合同；3、依法改判被上诉人为上诉人补发工资21539元（从2018年12月12日开始至实际安排工作岗位时止，暂计至2019年7月）。

事实与理由：一、一审法院认定事实错误或故意遗漏相关事实。（一）上诉人并未严重违反被上诉人制定的规章制度。1、《劳动法司法解释一》第19条，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制作的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已经向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。（1）结合本案，用人单位的主体为被上诉人即国网山西省电力公司太原供电公司，而非其上级单位山西省电力公司和国家电网公司。在仲裁和一审中，被上诉人并未提供任何其规章制度，提供的均为山西省电力公司和国家电网公司的规定，故相关规定均不能适用本案。（2）仲裁和一审当中，被上诉人并未提供任何证据证明一审法院所依据的被上诉人的内部规章制度经过民主程序制定并向劳动者公示，故一审法院在被上诉人未提供任何规章制度的情况下，认定上诉人严重违反被上诉人的规章制度为认定事实错误。2、一审法院认定的上诉人旷工，系认定事实错误。（1）仲裁和一审当中，上诉人均提供了被上诉人给上诉人发放工资和缴纳保险的记录（从1993年至2018年12月），足以证明被上诉人是同意上诉人不在岗，但可以领取工资报酬。但一审法院在认定事实中并未就该事实予以认定。（2）上诉人未参加培训，其过错不在上诉人。因为上诉人并没有收到被上诉人要求参加培训的通知，故上诉人未参加培训不能视为旷工。（二）上诉人并未收到2018第0010通知书。1、仲裁和一审当中，被上诉人提供了三份快递单（EMS），但三份快递签收处均没有上诉人的签字，一审法院以显示均签收认定上诉人已经收到通知，为明显认定事实错误。司法实践中，认定是否收到快递均以快递是否交由被送达人或被送达人指定的人员签收为标准，而非以快递公司显示的结果为准，否则签收即失去法律上的证明力。2、被上诉人依照劳办发（1995）179号的规定在报刊上送达通知明显违法。本案中，劳办发（1995）179号规定于2017年11月24日，人社部已将该规定予以废止，故被上诉人通过报刊公告的方式送达没有任何法律依据。综上，被上诉人的解除劳动关系通知书并未送达上诉人，故上诉人与被上诉人之间的劳动关系至今有效。（三）被上诉人与上诉人解除劳动关系的理由为：因上诉人在接到通知后30天未返回公司，故视为自愿与被上诉人解除劳动关系，并非一审法院认定的“严重违反用人单位规章制度”。1、被上诉人提供的2018人字第025号通知书中明确记载“由于你长期不在岗，且未在用人单位通知的期限内返回，已视为你自愿与用人单位解除劳动关系”，故双方解除的理由为视为上诉人自愿解除。2、劳动仲裁和一审中，仲裁庭和一审法院违反不告不理的基本原则，主动审查后认定上诉人严重违反用人单位规章制度，属于严重违法。（四）退一步讲，国家电网公司在2017年3月15颁布的《国家电网公司员工退出管理规定》属于合法的，对上诉人可以适用，但被上诉人并没有依照相关规定予以执行。1、上诉人在2011年经过被上诉人批准可以待岗，但当时被上诉人并没有任何关于待岗人员的规定包括如何报到、培训、考勤等。但上诉人当时属于待岗中心管理。2012年待岗中心被撤销后（详见录音），上诉人属于没有任何部门管理的人员，被上诉人并未告知上诉人归哪个部门管理。2、国家电网公司和山西省电力公司在2018年才出台了关于待岗的具体要求和程序（详见国家电网人资2018第369号和晋电人资2018第535号文件），依据法不溯及以往的原则，上述两份规定并不能对上诉人在2018年4月之前的行为予以评价即上诉人在2018年4月之前的行为并不受该规定的约束。3、《国家电网公司员工退出管理规定》第五章第三十条第（三）规定：人力资源管理部门对员工下达待岗通知，明确待岗期限和薪酬事项待遇等相关事项并执行。结合本案，该规定的生效时间为2017年3月15日，故从2017年3月15日，被上诉人就应该向上诉人下达待岗通知，并向上诉人明确待岗期限和薪酬事项等，从而作为上诉人在待岗期间的考核依据，进而判断上诉人是否严重违反规章制度，是否属于可以解除劳动关系的情形。但被上诉人并未依照国家电网公司的要求向上诉人下达待岗通知，造成上诉人在待岗中心被撤销的情况下，不知道向何部门报到。所以，造成上诉人无考勤记录，没有参加培训的过错在被上诉人而非上诉人。二、一审法院适用法律错误。本案属于劳动争议，双方之间的权利义务均应当以双方签订的《劳动合同》的约定为准。一审法院在被上诉人未提供任何规章制度的情况下，适用《劳动法》第二十五条和《劳动合同法》第三十九条明显为适用法律错误。综上，一审法院未正确认定事实，适用法律错误，故恳请依法撤销一审判决，并支持上诉人的上诉请求。

被上诉人国网山西省电力公司太原供电公司辩称，1、原判决认定事实清楚。上诉人违反被上诉人规章制度、上诉人旷工事实清楚，且上诉人已经收到或应当收到解除劳动合同通知书，其违反规章制度自愿与被上诉人解除劳动合同。上诉人称不知道部门调整与事实不符。2、原判决适用法律正确。综上，上诉人长期旷工严重违反被上诉人规章制度，其已经通过自动离职自愿解除了双方劳动关系，被上诉人规范劳动用工管理的行为符合法律规定，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，请求驳回上诉人的上诉请求，维护答辩人的合法权益。

***在一审的诉讼请求：1、依法判令被告单方面与原告解除劳动关系违法、无效；2、依法判令被告继续履行与原告签订的劳动合同；3、依法判令被告为原告补发工资21539元（从2018年12月12日开始至实际安排工作岗位时止，暂计至2019年7月）。

一审查明，1995年6月，太原供电局（甲方）与原告（乙方）签订《劳动合同书》，合同期限自1995年6月16日起至2000年6月15日止，乙方从事电力生产工作，在变电岗位，承担变电运行任务。该合同记载原告住址为太原尖草坪太钢二十一宿舍，无联系电话。1998年，双方续签《劳动合同书》，合同期限为无固定期限，从1998年12月1日起至法定退休年龄。自2011年起，原告开始待岗。

2017年2月14日，国家电网公司印发《国家电网公司员工退出管理规定》，第三十三条规定：“待岗期即是学习培训期，待岗人员应当遵守本单位的各项规章制度和劳动纪律，服从组织安排，所在单位应加强待岗人员日常管理，按照在岗人员进行考勤”、第三十九条规定：根据公司规章制度规定的条件、程序，有下列情形之一的，所在单位应与员工解除劳动合同：（一）连续旷工15天以上的，或一年内累计旷工30天及以上的。

2018年4月25日，国家电网公司下发通知，决定开展不在岗人员专项清理工作。2018年5月21日，国网山西省电力公司印发《关于不在岗人员专项清理工作方案的通知》，其中说明不在岗人员主要包括：内退、待岗、长病、长学、停薪留职、外借、内部借用等七类。

2018年，被告启动不在岗专项清理工作，被告工作人员通过电话未能联系到原告。2018年9月，被告向原告发出《通知书》，邮件地址是太原市老军营西区1号楼2-8，EMS快递单查询结果为退回。该通知书内容为：“经国网山西省电力公司太原供电公司核查，你长期不在岗，属于清理范围，现通知你于收到本通知书之日起三十日内持本人有效证件到国网山西省电力公司太原供电公司人力资源部办理劳动合同相关事宜，逾期未办理的，视为你自愿与用人单位解除劳动合同关系”。

2018年10月7日，被告通过EMS再次向原告位于太原市尖草坪太钢二十一宿舍的地址邮寄送达上述通知书，EMS快递单查询结果为已签收（他人代收）。同日，被告通过EMS第三次向原告位于太原市迎泽区南内环街169号1号楼2单元8号的地址邮寄送达上述通知书，EMS快递单查询结果为已签收。2018年10月18日，被告在当日出版的《人民日报》第5版刊登公告，要求原告自本通知见报之日起30日内到被告处办理劳动合同相关事宜。通过上述途径通知后，原告仍未返回被告处。

2018年11月19日，被告向原告下发《通知书》，内容为：由于你长期不在岗，且未在用人单位通知的期限内返回，已视为你自愿与用人单位解除劳动关系，请你自收到本通知书之日起十五日内前往用人单位办理解除劳动合同后的相关手续，逾期责任自负。

2018年11月20日，被告通过EMS向原告位于太原市老军营西区1号楼2-8、太原市尖草坪太钢二十一宿舍、太原市迎泽区南内环街169号1号楼2单元8号的地址同时邮寄送达该通知书，三份EMS快递单查询结果均为已签收。2018年11月23日，被告在当日出版的《人民日报》第6版刊登公告，内容为：由于你长期不在岗，本公司已于2018年10月18日刊登公告，要求你限期返回，现公告期已满仍未返回，根据相关法律及公司规章制度规定，视为你已自愿解除与本公司的劳动关系，请你于本通知公告之日起15日内到本公司党委组织部（人力资源部）办理解除劳动合同后的相关手续，逾期责任自负。

2018年12月14日，被告向国网山西省电力公司太原供电公司工会委员会发出《通知书》，内容为：经公司核查，原告等8人长期不在岗，根据《国家电网公司关于开展不在岗人员专项清理工作的通知》、《国网山西省电力公司关于印发不在岗人员专项清理工作方案的通知》相关文件精神，属于清理范围。我公司已于2018年9月30日至2018年10月18日陆续通过多种途径通知上述人员，要求其在收到通知三十日内返回公司办理劳动合同相关事宜，逾期未办视为其自愿与用人单位解除劳动关系。因上述人员未在规定期限返回，视为其已自愿与用人单位解除劳动关系，特此通知贵委。原告在2018年全年未在被告处参加待岗培训，无出勤记录。

2019年7月2日，原告***向山西省劳动人事争议仲裁委员会提出申请：1、请求依法裁决确认被申请人国网山西省电力公司太原供电公司单方解除与申请人***的劳动关系违法；2、请求依法裁决恢复申请人***与被申请人国网山西省电力公司太原供电公司的劳动关系并为申请人***依法安排工作岗位；3、请求依法裁决被申请人国网山西省电力公司太原供电公司补发申请人***的工资21539元、社会保险和住房公积金。2019年9月16日，山西省劳动人事争议仲裁委员会作出晋劳人仲裁字（2019）121号裁决：驳回申请人***提出的仲裁请求。

庭审中，原告提供以下证据：1、位于太原市迎泽区南内环街169号房屋的《房屋出租代理合同》，出租人是原告***，拟证明该房屋已出租，被告寄送到该地址的收件人不是原告本人；2、视频截图，拟证明原告从2011年就一直使用186XXXX****的手机号码，该号段系被告办理的集团号，被告明知原告使用该号码，恶意不通知原告。被告质证认为，真实性认可，但只能证明原告将房屋出租，被告的送达符合法律规定；2、该号段并非被告单位统一办理，原告陈述与事实不符。原告上述证据的真实性可以认定，但尚无法证明其待证事实。

一审判决认为，《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”，本案中，被告依据相关规章制度规定，按照在岗人员进行考勤；连续旷工15天以上的，用人单位应与员工解除劳动合同。原告自2011年开始在被告处待岗，长期未上班，2018年全年无出勤记录，且在被告清理规范不在岗人员专项工作开始后，被告通过多种渠道仍然无法联系到原告，原告未返回被告处，形成连续旷工15天以上的事实，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”，被告于2018年12月14日向被告工会委员会发出《通知书》，履行了通知义务，原、被告之间的劳动关系已于2018年12月8日解除。被告解除与原告的劳动关系，并未违反相关法律法规，也并不存在无效的法定事由，故原告主张被告解除劳动关系违法、无效的诉讼请求，不予支持。

因原、被告双方的劳动关系已解除，原告其他相应诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。

二审查明事实与一审一致。

本院认为，《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”。国网山西省电力公司太原供电公司及上级部门均制定了相应的规章制度，单位和职工均应遵守。本案中，***自2011年起开始待岗，长期未上班，被上诉人也未严格按照相关规章制度规定对待岗人员进行管理，也未按规章制度进行处罚，并给***发放最低工资和缴纳社保至2018年12月。说明被上诉人在管理上并未严格按照规章制度执行。

为防范法律风险，用人单位应合理选择解除劳动合同通知书的送达方式。被上诉人根据《国家电网公司关于开展不在岗人员专项清理工作的通知》对不在岗人员进行清理，从被上诉人三次通过邮政EMS向***送达通知书情况看，太原市老军营西区1号楼2-8和南内环街169号1号楼2单元8号的地址实为同一地址，***已将房屋出租，并不在此居住；太原市尖草坪太钢二十一宿舍也已拆迁。邮政EMS所留电话是***之前在单位留的电话，之后***变更住址和电话号码为186XX******也未告知单位人事部门，单位也未进一步打电话核实，双方在沟通和联系上存在问题。***本人确实未收到，也不知晓通知的内容，并非有意拒收，说明***长期不上班，与单位联系也不密切，对造成如今的状况本身有责任。从表面看，被上诉人似乎手续齐全，采取多种途径送达，但未尽到对职工利益的关心，被上诉人可先通过直接送达的方式，向***直接打电话通知，若电话变更，可向***工作过的班组同事了解其联系方式，从程序上、实体上做到合情、合理、合法、合规。被上诉人不能证明在直接送达或直接送达拒收的情况下，而直接采用邮寄送达、公告送达方式确有不妥，通知书对***不具有法律效力。国网山西省电力公司太原供电公司和***可另行协商处理双方的劳动关系的继续履行或解除，协商不成，依法依规处理。

综上所述，原判事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，参照《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发【1995】179号），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：

一、撤销太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初6133号民事判决；

二、被上诉人国网山西省电力公司太原供电公司对上诉人***作出解除劳动关系通知书送达程序违法；

三、被上诉人国网山西省电力公司太原供电公司补发上诉人***从2018年12月12日起至2019年7月工资（按太原市最低工资标准）。

四、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费15元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长 焦跃峰

审判员 吕　斌

审判员 张　燕

二〇二〇年六月八日

书记员 赵梓余