朔州城发建设集团有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省朔州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）晋06民终386号

上诉人（原审被告、反诉原告）：朔州城发建设集团有限公司。

法定代表人：李某，职务董事长。

委托诉讼代理人：王某，山西业盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹某，本科，群众，朔州市人，现住朔州市。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：**，群众，朔州市人，现住朔州市。

上诉人朔州城发建设集团有限公司因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省朔州市朔城区人民法院（2021）晋0602民初2063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朔州城发建设集团有限公司（以下简称城发公司）之委托诉讼代理人王某、尹某，被上诉人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

城发公司上诉请求：1．将原判第一项部分内容“本诉被告城发公司于本判决生效之日起十五日内付给”改判为“待发包方支付上诉人工程后，上诉人再支付本诉原告”；2．本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案案涉工程系朔州市政府的公共基础工程，上诉人作为国有全资企业是项目的总承包单位，但截止本案一审开庭，发包人仍拖欠上诉人工程款377.16万元未支付，上诉人再未取得建设单位工程款的情况下确实无力在一审判决的期限内向被上诉人付款。另本案一审判决后，上诉人向被上诉人支付了30万元工程款，应从应付总工程款中核减。

**辩称，上诉人上诉请求无合同依据。上诉人与被上诉人人签订的施工承包合同，并未约定上诉人支付工程款以发包方支付工程款为前提条件，反而约定竣工验收后付至97％，预留3％为保质金，竣工验收一年后付清。案涉工程在2016年已全部竣工验收，早已满足支付工程款的条件，而上诉人在案涉工程完工长达六年的时间里未付剩余工程款。如发包方至今未支付上诉人工程款，也是上诉人拖延结算、怠于向建设单位主张工程款导致的，与被上诉人人无关。被上诉人已经垫资施工长达六年之久，在工程款明确约定不含税且审定工程款不含税金的情况下，一审法院判决由被上诉人开具发票，被上诉人人已经亏损严重，如再判决待发包人支付工程款后再支付被上诉人，将导致判决结果明显不公。另补充：一审判决后，2022年1月份，被上诉人**收到上诉人城发公司工程款30万元。

**向一审法院起诉请求：1．依法判令城发公司支付**工程款1382415.78元及其工程款利息（自2016年5月30日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日至实际支付工程款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；2．本案诉讼费、保全费等由城发公司承担。

一审法院认定事实：2015年10月15日，**（乙方，即承包方）与城发公司（曾用名朔州市市政工程公司）（甲方，即发包方）签订《施工承包合同》，合同约定：**承包朔州市七里河北岸污水主干管及配套提升泵站工程。工程项目：泵站建筑装饰安装工程及相关配套零星工程；工程地点：七里河二号桥东侧；工程结构形式：框架框剪；工程性质：包工包料；工程的期限：工程从2015年11月15日起至2016年5月30日，工期197天，如遇自然天气，灾害原因，工期顺延；工程质量标准：工程质量必须符合国家现行规范要求合格的标准。《施工合同》第九条第7项约定：甲方只给乙方12％的管理费用作为利润等风险金，一切税金与乙方无关（乙方不含税）、第8项约定：最终结算价款为直接费用加直接费用乘以12％；合同第十条约定了付款方式为：1．依据工程进度分次付款；2．主体封顶验收后，甲方付乙方总工程款的35％；3．装修安装装完工后付总工程款32％；4．竣工验收后甲方付乙方总工程款的30％；5．保质金按乙方总工程款3％扣留，工程竣工验收备案一年后无质量问题一次性付清；6．零星工程按实结算分次拨付，不能超过三次，并且不留质保金；7．该工程按国家、省市有关规定定额计取相应的冬施费用及其它专项费用；8．该工程应给乙方12％的管理费用，后双方均在该合同上签字（盖章）确认。合同签订后，**按约完成施工。2018年10月9日，城发公司委托亿诚建设项目管理有限公司对涉案工程预（结）算进行审核，2019年1月30日，亿诚建设项目管理有限公司作出亿诚审字【2019】430号《朔州市七里河北岸污水主干管及配套提升泵站工程审核报告》，该《报告》载明：一、工程概况：朔州市七里河北岸污水主干管及配套提升泵站工程位于朔州市××区河北岸，主要由DN1200污水管线及泵站、配电室组成。建设期间为2015年11月15日至2016年5月30日，工程验收时间为2016年6月10日。二、审核依据：1．根据贵单位提供的工程竣工图、工程结算书、施工合同、招投标文件资料。2．根据2011预算定额：《山西省建筑工程预算定额》、《山西省装饰工程预算定额》、《山西省安装工程预算定额》、《山西省市政工程预算定额》与定额相配套使用的《山西省建设工程费用定额》（依据合同规定，只记取12％的管理费），及其他相关的计价依据和办法。三、审核结果：朔州市七里河北岸污水主干管及配套提升泵站工程送审造价3442542.5元，审定造价3242015.78元，核减200526.72元。城发公司已向原告支付工程款1859600元，剩余工程款1382415.78元未给付。另查明，**系自然人，不具备建筑施工资质，未向城发公司开具过发票。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。本案中，**系自然人，不具备建筑施工资质，故**于2015年10月15日与朔州城发建设集团有限公司签订的《施工承包合同》违反了法律的强制性规定，该《施工承包合同》无效。《该解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，涉案工程于2016年6月10日验收合格，城发公司未对工程质量提出异议。所以，城发公司应当参照合同约定支付全部工程款。因城发公司已支付工程款1859600元，故对**要求朔州城发建设集团有限公司支付剩余工程款1382415.78元的诉讼请求，予以支持。对于**要求朔州城发建设集团有限公司支付欠付工程款利息问题。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十二条第二款规定，当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。本案中，**不具备建筑施工资质去承揽工程，致使施工合同无效，显然存在过错。故对于其要求城发公司支付欠付工程款利息，酌定从起诉之日即2021年7月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止。对于城发公司请求**开具票面金额3242015.78元的诉讼请求。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，经外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。《中华人民共和国发票管理办法》第二十条，所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项时，应当向收款方取得发票。本案中，**作为向城发公司提供了建筑业劳务的营业税纳税人，在收取工程款收入时，应当向城发公司开具发票，这是**的法定义务。故对城发公司请求**开具票面金额为3242015.78元发票的诉讼请求，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第五百九十二条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第二十条的规定，判决：一、城发公司于判决生效之日起十五日内给付**剩余工程款1382415.78元及利息（以1382415.78元为基数，自2021年7月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止；二、**于判决生效之日起十五日内向城发公司开具票面金额为3242015.78元发票。本诉案件受理费8621元，由城发公司负担。反诉案件受理费50元，由**负担。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。另查明：二审中双方当事人均认可被上诉人**于2022年1月收到上诉人城发公司工程款30万元。

本院认为，本案的争议焦点为：上诉人城发公司所主张欠付被上诉人**1082415.78元工程款待发包人支付后再支付**的理由是否应予支持。上诉人城发公司与被上诉人**签订的《施工承包合同》虽因被上诉人**不具备建筑施工资质而无效，但被上诉人**已按合同约定完成工程项目，案涉工程于2016年6月10日验收合格，被上诉人城发公司当时并未对工程质量提出异议，且上诉人城发公司已按亿诚建设项目管理公司的审定造价3242015.78元向被上诉人**支付了1856900元工程款。本案一审判决后，上诉人城发公司又向被上诉人**支付了30万元工程款，现尚欠1082415.78元工程款未支付。上诉人城发公司应依法向被上诉人**支付剩余1082415.78元工程款。关于欠付工程款利息，原判酌定从被上诉人**起诉之日即2021年7月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息并无不当。

综上所述，上诉人城发公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百九十二条第二款、七百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山西省朔州市朔城区人民法院（2021）晋0602民初2063号民事判决第二项；即被上诉人**于本判决生效之日起十五日内向上诉人朔州城发建设集团有限公司开具票面金额为3242015.78元发票。

二、撤销山西省朔州市朔城区人民法院（2021）晋0602民初2063号民事判决第一项；即上诉人朔州城发建设集团公司于判决生效之日起十五日内给付被上诉人**剩余工程款1382415.78元及利息。（以1382415.78元为基数，自2021年7月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）

三、上诉人朔州城发建设有限公司于本判决生效之日起十五日内给付被上诉人**剩余工程款1082415.78元及利息。（以1082415.78元为基数，自2021年7月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

二审案件受理费8621.0元，由上诉人朔州城发建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　福

审判员　张　平

审判员　郑荣华

二〇二二年六月二十二日

书记员　张海梅