**、**执行异议之诉二审民事判决书

辽*省沈阳市中级人民法院

民事判决书

（2019）辽01民终14355号

上诉人（原审原告）：**，住址：辽*省本溪市溪湖区。

委托诉讼代理人：任焕宇、***，系辽*宇嘉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，住址：沈阳市和平区。

被上诉人（原审被告）：沈阳成达体育工程有限公司，住所地：沈阳市和平区。

法定代表人：***，系该公司经理。

被上诉人（原审被告）：***，住址：沈阳市沈河区。

被上诉人（原审被告）：**，住址沈阳市沈河区。

被上诉人（原审被告）：***，住址哈尔滨市道里区。

上诉人**因与被上诉人**、沈阳成达体育工程有限公司、***、**、***执行异议之诉纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初6077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法由审判员***（主审）担任审判长，与审判员*刚、审判员**共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.被上诉人承担诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。被上诉人**系被上诉人沈阳成达体育工程有限公司股东，其出资额为300万元，但根据现有证据证明，被上诉人**出资后又将资金私自转出。根据两次听证笔录记载，被上诉人**陈述其转出资金系因公司与其存在债权债务关系，但无法证明债权债务关系确实存在。被上诉人**的陈述前后矛盾，并不能说明转出资金符合法定程序及相关规定，应认定其构成抽逃出资。一审判决认定其实缴出资、不构成抽逃出资属于认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。根据最高人民法院发布的关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的解释（三）第十二条，被上诉人**的行为应当属于抽逃出资的情形。一审法院根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条之规定认定被上诉人**已经完全履行出资义务属于适用法律错误。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人**辩称，一、一审判决认定事实清楚，应当予以维持。上诉人在上诉状中声称：被上诉人**系被上诉人沈阳成达体育工程有限公司股东，其出资额为300万元，但根据现有证据证明，被上诉人**出资后又将资金私自转出，构成虚假出资。被上诉人在一审开庭时已经明确指出：1.2011年1月30日和2011年1月31日，作为沈阳成达体育工程有限公司股东，**以现金方式通过成达公司名下中国农业银行沈阳方型广场支行开立的账户缴存了300万元用于认购股份。我认购公司股份的缴存款有中国农业银行出具的的四张现金缴款单为凭证。2.在**尚未成为沈阳成达体育工程有限公司股东之前，成达公司就曾经多次向其借用资金进行经营活动。**成为成达公司股东后，认购公司股份的资金，不可能放在公司账户中不动，而是要用于公司的经营活动，包括偿还公司正常的债务。成达公司资金使用是有财务记载的，不存在私自转出，抽逃资金的情况。上诉人说**虚假出资，纯属臆想。一审法院在审查大量证据后，认定**没有抽逃资金，不构成虚假出资是符合事实的。因此，一审判决应当予以维持。二、一审判决适用法律得当，应当予以维持。因为成达公司和**都不存在制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；也不存在通过虚构债权债务关系将其出资转出；也没有通过关联交易将资金转出；更不存在利用其他违法方式将出资转出的行为。一审法院在查明事实后，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》（三）第十二条之规定，驳回原告的诉讼请求，完全符合法律的规定，不存在适用法律错误。对于一审判决应当予以维持。综上所述，一审法院的判决，认定事实清楚，适用法律得当，恳请二审法院予以维持。

被上诉人沈阳成达体育工程有限公司、***、**、***未答辩。

**向一审法院起诉请求：1、请求依法追加**为（2017）辽0106执3399号执行案件的被执行人，其在未依法出资的300万元范围内承担责任；尚未执行金额609141元及利息；2、被告承担诉讼费。

一审法院认定事实：**与沈阳成达体育工程有限公司、***买卖合同纠纷一案，一审法院于2016年11月28日作出（2016）辽0106民初3626号民事判决书，判令***于判决生效之日起十日内给付**货款人民币80万元，沈阳成达体育工程有限公司对此承担连带给付责任。判决生效后，因***、沈阳成达体育工程有限公司未履行生效判决所确定的义务，**于2017年10月16日到一审法院申请强制执行，执行案号为（2017）辽0106执3399号。另查明，沈阳成达体育工程有限公司成立日期为2013年11月19日，注册资本人民币200万元，公司股东为***和***、**三人，由全体股东于2003年10月29日前缴足。其中***出资人民币160万元，占注册资本总比例80%，***出资30万元，占注册资本总比例15%，**出资10万元，占注册资本总比例5%，各股东均为货币出资。辽*人和会计师事务所有限责任公司于2003年10月30日出具验资报告、验资事项说明及注册资本实收情况明细表，该文件载明截至2003年10月28日止，沈阳成达体育工程有限公司已收到***、***、**缴纳的注册资本合计人民币200万元，已于2003年10月29日缴存于中国银行沈阳市和平区支行，账号为09×××62号临时账户内。经一审法院执行实施部门对该账户进行司法查询，中国银行股份有限公司沈阳和平支行于2018年3月20日查询回执载明，账号09×××62于2003年10月29日至今在我行无此账号。2011年2月17日，沈阳成达体育工程有限公司在工商行政管理机关申请变更登记。注册资本变更为人民币500万元，新增**为公司股东，新增注册资本人民币300万元由新股东**认缴，以货币形式出资300万元。变更后股东出资额及出资比例为***出资160万元，占注册资本总比例32%，***出资30万元，占注册资本总比例6%，**出资10万元，占注册资本总比例2%，**出资300万元，占注册资本60%。辽*永成联合会计师事务所于2011年1月31日出具辽永会师验字（2011）第1015号验资报告、验资事项说明及注册资本实收情况明细表，报告载明新增注册资本实缴300万元由新股东**于2011年1月31日前缴足，变更后注册资本为人民币500万元。实收资本人民币500万元。验资事项说明中载明，**新增出资额人民币300万元，其中货币出资300万元，分别于2011年1月30日和2011年1月31日缴存至沈阳成达体育工程有限公司在中国农业银行股份有限公司沈阳方型广场支行开立的人民币存款账户13×××46账号内，并附有中国农业银行四张现金缴款单，日期分别为2011年1月30日和2011年1月31日，金额合计人民币300万元，收款人为沈阳成达体育工程有限公司，缴款人为**，款项来源标注为投资款。经一审法院执行实施部门对该账户进行司法查询，上述款项缴存信息与银行交易流水记录一致。2017年6月18日，**与***签订股权转让协议书，**将其所持有的沈阳成达体育工程有限公司的300万股权转让给***。同日，**与***签订股权转让协议书，**将其所持有的沈阳成达体育工程有限公司的10万股权转让给***。2017年6月19日，沈阳成达体育工程有限公司在工商行政管理机关申请变更登记，股东由被申请人***、***、**和**四人变更为***和***二人。

一审法院认为：作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，**作为被执行人沈阳成达体育工程有限公司的新增股东，在被执行人申请变更登记前已经全部完成履行出资义务，足额缴纳出资人民300万元，验资报告所记载的缴存出资的时间、数额等事项与被执行人银行账号的交易明细一致。**提供的被执行人银行账户交易明细证据并不能充分证明**存在制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配，通过虚构债权债务关系将其出资转出，利用关联交易将出资转出，其他未经法定程序将出资抽回等行为，故**所主张的**存在抽逃资金行为缺乏相应的证据支持，对原告的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（三）第十二条之规定，一审法院判决如下：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费9891元，由原告**承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。上诉人为支持其主张，提供了以下证据：2018年10月18日听证会笔录（原审卷62页-72页），证明：关于300万元注册资金的缴纳和抽逃的事实，被上诉人在听证会笔录第6页陈述了2010年1月11日至2011年10月12日期间，分别借款给成达公司相应款项，并且陈述2010年3月3日和2010年2月5日分别打入成达公司投资款70.2万元和80万元，上述款项共计340万元。虽然**于2011年1月31日从成达公司转出300万元，但该款均用于偿还成达公司对**个人的欠款、投资款，成达公司至今对**尚有欠款未还，且在笔录第九页陈述转出的300万元用于偿还**的借款和投资款，没有经过股东会决议。综上，证明**转出的300万元程序不合法，也没有合法的去向。被上诉人**针对以上证据，发表如下质证意见：1.成达公司在**成为股东之前，有三次从**个人手中借款，大概在250万至290万之间。2.**入股之前因为公司正常经营在我接触过的工程当中，公司外欠河南超越化建工程有限公司施工费73万元、欠福兆绿化预付款20万元。3.根据公司施工需要，委托**对外采购施工材料60万元。之后2011年2月1日，该60万元返还公司。4.成达公司还给**个人147万元。5.在此之前，公司财务也是根据董事长***的意见实施的上述还款计划。被上诉人沈阳成达体育工程有限公司、***、**、***未发表质证意见。上述证据，结合本案案件事实，本院认定如下：经审查，本院对上述证据的真实性予以确认。

被上诉人**为支持其主张，提供了以下证据：建设工程施工合同，塑胶跑道外委施工合同，证明：建设工程施工合同证明成达公司还河南超越73万元有依据，塑胶跑道外委施工合同付福兆绿化预付款20万元有依据。上诉人针对以上证据，发表如下质证意见：真实性关联性有异议，本案涉及的是被上诉人投入的股金是否有抽逃行为，抽逃时间是2011年1月31日，建设工程施工合同体现的是2009年至2010年，塑胶跑道外委施工合同虽然记载时间是2011年10月，但也不能证明被上诉人陈述的观点。因为公司财务制度明确规定，个人财产不能与公司财产混同，也没有其他证据佐证。上述证据，结合本案案件事实，本院认定如下：经审查，本院对上述证据的真实性予以确认。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，2011年2月17日，沈阳成达体育工程有限公司在工商行政管理机关申请变更登记，注册资本变更为人民币500万元，新增注册资本300万元由新增股东**认缴。依据验资报告可以证明，**作为沈阳成达体育工程有限公司的新增股东已全面履行了出资义务。本案中，**主张**履行出资义务后又将资金私自转出，构成抽逃出资。故本案的争议焦点为：**是否存在抽逃出资的行为，应否承担相应的责任。

关于转出款项的用途，**陈述称，其中147万元用于偿还沈阳成达体育工程有限公司向其个人的借款；60万元预为公司采购施工材料，后因未采购成，该笔款项已于次日偿还公司；73万元用于公司支付河南超越所欠工程款；20万元用于公司支付福兆绿化预付款。针对上述主张，**提供了2010年1月至2011年10月成达公司向其个人借款的公司通用记账凭证，河南超越、福兆绿化为其出具的收款收据及沈阳成达体育工程有限公司董事长出具的意见书等证据加以证明。本院认为，依据上述证据可以证明，被上诉人**转出的款项用于了公司的正常经营且转款行为已由成达公司全体股东在公司董事长***出具的《我的几点建议》予以签字确认，故一审法院未予认定出逃出资并驳回上诉人**的诉讼请求并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9,891元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*刚

审判员*卫

二〇一九年十一月十五日

法官助理**

书记员***

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。