某某、某某等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

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浙江省义乌市人民法院

民事判决书

（2022）浙0782民初213号

原告：***，男，1982年9月23日出生，汉族，住河南省固始县。

委托诉讼代理人：吴长河，浙江九盾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡正飞，浙江九盾律师事务所律师。

被告：**，男，1982年12月10日出生，汉族，住浙江省象山县。

委托诉讼代理人：陈炜，浙江宁邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜薇，浙江宁邦律师事务所律师。

被告：义乌市建设投资集团有限公司，住所地：浙江省义乌市福田街道诚信大道369号。

法定代表人：毛应斌。

委托诉讼代理人：石轩玮，浙江森泽律师事务所律师。

第三人：成龙建设集团有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道机场路669号。

法定代表人：方汝腾。

诉讼代表人：北京德恒（温州）律师事务所、中汇会计师事务所（特殊普通合伙）、浙江现代阳光律师事务所，系公司破产管理人。

委托诉讼代理人：吴科缙，浙江现代阳光律师事务所律师。

原告***为与被告**、义乌市建设投资集团有限公司，第三人成龙建设集团有限公司（以下简称成龙公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年1月4日立案受理后，依法由审判员金银花适用简易程序，于2022年2月16日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人吴长河，被告**的委托诉讼代理人姜薇，被告义乌市建设投资集团有限公司的委托诉讼代理人石轩玮到庭参加了诉讼。第三人成龙公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判决被告一和被告二共同向原告支付工程款360709.52元并支付逾期付款利息损失（以360709.52元为基数从2021年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清日为止）。事实与理由：2019年5月16日被告二将公司名称由义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司变更为义乌市建设投资集团有限公司。被告二系义乌市城市有机更新湖大塘01地块工程的建设单位，第三人成龙公司系该工程的施工单位。2017年10月22日，第三人成龙公司、被告一**作为共同发包方和原告签订了《义乌市城市有机更新湖大塘01地块工程木工班组承包协议》，协议约定将义乌市城市有机更新湖大塘01地块工程模板劳务分包给原告施工。合同对承包内容、承包单价、付款及结算方式等进行了约定。2020年9月15日，被告一、第三人和原告签订《义乌市城市有机更新湖大塘01地块工程木工班组付款协议》约定：班组结算后剩余款项为810709.52元；其中45万元由第三人按劳务款支付给余禹刚（余禹刚已经在（2021）浙0782民初9170号案件主张该45万元）；其中30万元由第三人支付给大同市同益康达木业有限公司；其中60709.52元由第三人直接支付给原告；上述款项于2020年12月31日前付清。前述款项中的后两笔（30万元和60709.52元）共计360709.52元到期后被告一和第三人分文未支付，现原告要求被告一支付到期的工程款360709.52元。2021年9月22日，义乌市人民法院作出（2021）浙0782破申40号民事裁定书裁定第三人破产清算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告作为涉案工程的实际施工人，被告二系涉案工程的发包人，据此原告起诉要求被告二支付工程款。

原告***为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据：

证据1、木工班组承包协议复印件一份，证明成龙公司和**作为共同发包人将义乌市城市有机更新湖大塘01地块工程模板劳务分包给***施工。

证据2、木工班组付款协议一份，证明成龙公司和**应于2020年12月31日前支付***工程款360709.52元。

证据3、义乌市城市有机更新湖大塘01地块工程网页截图打印件一份，证明义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司系义乌市城市有机更新湖大塘01地块工程的建设单位，成龙公司系该工程的施工单位。

证据4、国家企业信用信息公示系统截图打印件一份，证明2019年5月16日义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司名称变更为义乌市建设投资集团有限公司。

证据5、（2021）浙0782破申40号民事裁定书复印件一份，证明第三人于2021年9月22日破产。

证据6、结账单一份，证明原告是涉案项目的实际施工人，合同第一条约定承包范围及工作内容为包工包料，合同第二条约定工程计算方式，根据结账单，原告也是按照合同包工包料提供工程施工，在整个工程中，原告投入人财物，系实际施工人。

被告**质证认为：对证据1真实性无异议，证明目的有异议，该承包协议发包人是第三人，不是第一被告，第一被告是该项目的负责人，只是代表第三人签字，不是发包人。对证据2三性均有异议，该份协议与原告庭前提供的证据复印件不一致，原件中第一句话与复印件不一致。同时，不论该两份证据哪一份是真实的，第三条都明确30万元是由第三人支付给大同市同益康达木业有限公司，不是支付给原告。对证据3、4、5，三性均无异议。对证据6真实性无异议，证明目的有异议，该份结账单是形成于原告提供的付款协议签订之前，就是说结账单签订之后，第三人还是向原告支付过款项，单凭该份结账单不能证明原告就是实际施工人，是否为实际施工人由法院根据事实进行认定。对于该问题，义乌市人民法院在其他案件中已经进行认定，案号是（2021）浙0782民初10081号，该案中虽然不是同一个工程项目，但是合同相对人就是原告及第三人，该案中并未认定原告是实际施工人。

被告义乌市建设投资集团有限公司质证认为：对证据1分包情况不清楚，由法庭审查。对证据2同第一被告质证意见。30万元应当是支付给大同市同益康达木业有限公司，原告无权代为进行主张。对证据3、4、5，没有意见。对证据6真实性无异议，关联性有异议，该份证据不能证明原告是实际施工人。

第三人成龙公司庭后提交书面质证意见：对证据1《木工班组承包协议》对于该证据，三性均有异议，管理人未能在公司调取到相关证据。对证据2《木工班组付款协议》对于该证据，三性均有异议，管理人未能在公司调取到相关证据。对证据3《义乌市城市有机更新湖大塘01地块工程》三性无异议。对证据4国家企业信用信息公示系统三性无异议。对证据5《2021浙07**破申40号民事裁定书》三性无异议。

被告**辩称：一、被告一并非本案的适格被告，原告向被告一主张支付工程款没有任何依据。1、案涉义乌市城市有机更新湖大塘001地块工程由第三人承建，与原告建立合同关系的相对人系第三人成龙公司，原告与被告一之间不存在任何合同关系；2、被告作为第三人的员工，同时是该工程项目负责人，在案涉《木工班组承包协议》《木工班组付款协议》中签字的行为属于职务行为，该签字行为的法律后果由成龙公司承担，由成龙公司承担付款责任，这一事实在（2021）浙0782民初9170号案件中已经予以明确。因此本案被告**的主体不适格，不承担付款责任。二、《木工班组付款协议》第3条明确约定30万元由第三人成龙公司支付给案外人大同市同益康达木业有限公司，原告无权在本案中代替案外人主张该笔款项，且该笔款项来自于第三人成龙公司与案外人签订的《产品购销合同》，原告不是该合同的相对人，无权主张该笔款项。综上，被告一不是本案的适格主体，原告无权向被告一主张支付工程款。

被告**为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据：

证据1、（2021）浙0782民初9170号民事判决书一份，证明义乌市人民法院在另案已查明案涉义乌市有机更新湖大塘01地块工程由第三人承包，第一被告系第三人的员工且系案涉项目负责人的事实，同时义乌市人民法院已认定第一被告签订案涉相关协议的行为属于履行职务行为的事实。

证据2、产品购销合同复印件一份，证明大同市同益康达木业有限公司与第三人签订过木材供应合同，相应货款由第三人向大同市同益康达木业有限公司支付的事实。

原告***质证认为：对证据1三性均无异议，证明目的不认同。原告提供的付款协议以该判决书中认定的付款协议为准。对证据2三性均有异议，当时是原告要求支付给大同市同益康达木业有限公司，第三人实际上没有支付。款项与大同市同益康达木业有限公司没有关系。

被告义乌市建设投资集团有限公司质证认为：对证据1三性均无异议，但是请法庭核实第一被告作为内部承包的事实及第一被告是否是第三人的员工，判决书中并无相关材料支持。对证据2无异议。

被告义乌市建设投资集团有限公司辩称：一、案涉的义乌市城市有机更新湖大塘01地块工程于2019年12月31日竣工验收合格，该工程的审定价为79552882元。目前发包人已支付的工程为78259975.04元（其中包含支付追加审核费648313元，劳动监察大队划扣1580770元，义乌市人民法院划扣义乌市泰之安装工程有限公司执行款2263127.04元），剩余工程款1292906.96元。根据《建设工程施工合同》约定，承包人（即第三人）应当在付款95％时开具全部工程价款的地税发票，但第三人未履行相应义务，涉及税金金额110万元。二、根据《建设工程施工合同》约定，保修金在工程竣工验收二年后28天内扣除相应的项目部代付费用及材料、罚款、违约款后付清，相应的付款时间节点为2022年1月1日。但是目前保修期内的许多维修项目均未完成，应扣除的款项暂未结算，无法确定可付质保金的具体金额。另外，第三人已经进入破产程序，目前建设工程质保期5年仍有3年，第三人也没有能力继续履行质保义务，后续的质保维修很可能都需要从质保金中支出，案涉工程也是回迁房项目，涉及众多住户的利益，希望法庭能考虑后续质保维修的情况。因此除非第三人能开具正式发票，经结算后确定可支付的款项，否则案涉工程暂无可支付的工程款。三、原告系案涉工程的木工班组组长，涉及的款项是劳务款，无权依照建设工程司法解释的规定，以实际施工人的身份向发包人主张责任。

被告义乌市建设投资集团有限公司未向本院提供任何证据。

第三人成龙公司庭后向本院提交书面答辩状辩称：1、原告不属于实际施工人，仅负责木工项目的劳务。而且，案涉工程农民工的权益已经都已得到保障；2、目前，由于第三人已经进入破产程序，原告的诉讼请求应通过破产程序予以解决；3、成龙公司不认可原告实际施工人身份，案涉工程是成龙公司负责承建的，成龙公司为完成建设投入了大量的人力物力财力，现场施工的管理、材料款的支付也是成龙公司在处理的，原告所完成的工作也仅仅是案涉工程的部分劳务，故成龙公司不认可原告实际施工人身份；4、成龙公司认为，各方应当严守合同相对性原则各自结算，原告***无权直接要求发包方支付；5、对于**的身份，**系成龙公司员工，同时其为成龙公司派驻现场管理。但其主张其代表成龙公司签订的付款协议并未在公司备案登记，同时管理人也未能在公司财务处查询到原告的相关财务数据，成龙公司从未向原告支付过任何款项。因此，成龙公司对于原告是否有参与该工程的建设持怀疑态度。

第三人成龙公司未向本院提供任何证据。

综合双方的质证意见，本院对本案证据认证如下：

对原告提供的证据1的真实性予以确认。对原告提供的证据2的真实性予以确认，但根据原告庭审中及庭后补充的证据可以认定原告及被告**及案外人余禹刚在2020年9月15日曾就义乌市城市有机更新湖大塘01地块工程达成两份木工班组付款协议，两份付款协议的部分内容相同，但部分内容不一致。对原告提供的证据3、4、5的证明效力予以确认。对原告提供的证据6的真实性予以确认。对被告**提供的证据1的证明效力予以确认。被告**提供的证据2系复印件，且原告对其真实性有异议，故本院对其真实性无法确认。

综上，本院对本案事实认定如下：

义乌市有机更新湖大塘01地块工程由第三人成龙公司承建。被告**系成龙公司的员工，也系上述工程项目的负责人。2020年9月15日，原告及被告**及案外人余禹刚签订义乌市城市有机更新湖大塘01地块工程木工班组付款协议一份，载明：班组结算后剩余款项810709.52元；其中45万元由被告成龙公司按劳务款代付给内架班组长余禹刚；其中60709.52元由成龙公司按劳务款支付给木工班组长***；余款30万元由成龙公司支付给大同市同益康达木业有限公司；上述款项于2020年12月31日前付清。被告**作为成龙公司代表在发包方代表一栏签字捺印，原告***在承包方班组一栏签字捺印，案外人余禹刚在内架班组长一栏签字捺印。同日，原告及被告**及案外人余禹刚还签订义乌市城市有机更新湖大塘01地块工程木工班组付款协议一份，载明：班组结算后剩余款项750000元；其中45万元由被告成龙公司按劳务款代付给内架班组长余禹刚；余款30万元由成龙公司支付给大同市同益康达木业有限公司；上述款项于2020年12月31日前付清。被告**作为成龙公司代表在发包方代表一栏签字捺印，原告***在承包方班组一栏签字捺印，案外人余禹刚在内架班组长一栏签字捺印。

2021年5月26日，案外人余禹刚曾诉来本院，要求判令***、**、成龙公司共同支付给原告余禹刚劳务款45万元及其利息。本院经审理后认为，**系涉案工程工地的项目负责人，其代表成龙公司在付款协议上签字的行为系履行职务的行为，相应的民事责任应由被告成龙公司承担，并于2021年8月26日作出（2021）浙0782民初9170号民事判决书，判决成龙公司支付给余禹刚劳务款45万元及利息。现该判决已生效。

另查明，本院于2021年9月22日作出（2021）浙0782破申40号民事裁定书，裁定受理对被申请人成龙公司的破产清算申请。根据原告的庭审陈述其已在破产案件中申报债权。

本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告**系成龙公司的员工，也系上述工程项目的负责人，其代表成龙公司在付款协议上签字的行为系履行职务的行为，相应的民事责任应由被告成龙公司承担。原告要求被告**承担付款责任，依据不足，本院不予支持。原告主张其系实际施工人，依据不足，本院不予采信。综上，原告之诉请，依据不足，本院不予支持。被告**、义乌市建设投资集团有限公司辩称的合理部分，本院予以采信。第三人成龙公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩和质证的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费3355元（已减半），由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省金华市中级人民法院在线提交上诉状。

审判员金银花

二〇二二年三月十四日

书记员金丽