某某、标力建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省义乌市人民法院 民事判决书 （2021）浙0782民初11148号 原告：***，男，1964年2月26日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：***，浙江六和（义乌）律师事务所律师。 被告：标力建设集团有限公司，住所地：浙江省台州市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：李亚成，浙江禾泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江禾泰律师事务所律师。 第三人：义乌市建设投资集团有限公司，住所地：浙江省义乌市. 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**玮，浙江森泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江森泽律师事务所律师。 第三人：***，男，1964年1月6日出生，汉族，户籍地浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：***，女，1964年3月4日出生，汉族，户籍地东阳市，系***妻子。 原告***为与被告标力建设集团有限公司（以下简称“标力公司”）、第三人义乌市建设投资集团有限公司（以下简称“建投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年7月10日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。2020年8月27日，本院作出（2019）浙0782民初13120号民事判决书，判决：一、被告标力公司支付原告***工程款1418515.41元及利息损失（自2019年2月16日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。原、被告均不服，向金华市中级人民法院上诉，金华市中级人民法院作出（2020）浙07民终5019号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回本院重审。本院于2021年7月1日立案后，依法追加***为第三人，另行组成合议庭，于2021年8月10日公开开庭进行了审理，原告***的委托诉讼代理人***，被告标力公司的委托诉讼代理人李亚成、***，第三人建投公司的委托诉讼代理人**玮，第三人***的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付工程款2163112.33元并支付利息损失（自2019年2月16日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日始按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。事实与理由：义乌市城西街道第一集聚区香溪区块A3组团工程一标段项目（简称项目）由第三人建投公司发包、被告总承包，项目已于2016年12月14日通过竣工验收，其中安装工程由原告包工包料实际施工完成。原、被告就安装工程分包事宜签订了《水电安装工程承包合同》（简称合同），约定项目给排水、电气、消防、暖通、建筑智能化埋管等安装分项工程由原告包工包料承包施工，以原告与第三人及审计部门对账审核确认价下浮16％为最终工程款，并约定了付款方式和时间。受第三人委托，义乌新纪元工程咨询有限公司对项目进行了工程结算审核，并于2019年1月30日出具《咨询成果报告书》一份，其中，安装工程审定造价为41204846元。按照合同约定，安装工程最终工程款为34612070.64元。2019年2月1日，第三人建投公司向被告支付工程款至结算价的98％（含3％的保修金），按照合同约定，被告应当在15天向原告清偿工程款，但截至目前，被告仅支付32448958.31元，余款2163112.33元至今未付。 被告标力公司答辩称，被告没有与原告签订水电安装工程承包合同，双方不存在建设工程施工合同关系，被告无需向原告支付工程款。涉案项目由第三人***负责实际施工，2014年3月1日，被告作为承包人与发包人建投公司签订建设工程施工合同，约定由被告负责***乌市城西街道第一集聚区香溪区块A3组团工程一标段项目，被告竞得涉案项目后，就以内部承包的形式将涉案项目交由项目经理即第三人***进行施工。涉案水电安装工程承包合同系原告与***签订，合同内容不是被告的意思表示，被告长期作为专业建筑总包企业，不可能将建筑工程违法分包转包给不具备建筑资质的原告，并与之签订承包合同，这与行业交易习惯相悖。本案中被告并没有授权***签订水电安装工程承包合同，是***个人与原告直接签订的合同，并约定将涉案项目中的水电安装工程交由原告包工包料承包施工。对此原告本人在杭州江干区法院审理的（2018）浙0104民初5290号案件中曾当庭**“涉案水电安装工程是向***承包的，是以原告个人名义承包的，并与***签订了合同”，杭州江干区法院也据此认定***与原告就涉案水电工程签订承包合同的事实。此外，义乌法院在审理（2017）浙0782民初18206号案件中同样认定***与原告签订了关于义乌市城西街道第一集聚区香溪区块A3组团工程一标段项目的水电工程承包合同的事实。被告就涉案水电安装工程已支付款项35932958.81元，已超额支付应付款项33787973.72元，无需再向***或原告支付任何工程款。涉案项目竣工验收合格后，安装工程结算审定金额为41204846元，被告已经据此按约向***支付了全部工程款，其中包含根据***要求而向原告直接支付的款项，除支付工程款之外，被告还为涉案水电安装工程垫付了款项近300万元。原告因拖欠材料供应商货款且无故长期失联，致使被告涉及多起诉讼案件，并垫付材料款。原告没有包工包料完成实际施工，原告实际承接涉案水电安装工程后，存在拖欠工程材料货款、拖欠工资、施工质量不达标等系列施工问题，对于该系列施工问题，由***、被告负责共同完成，***完成了剩余未完成工程。综上，被告与原告始终不存在建设工程施工合同关系，原告是因与***签订了水电安装工程承包合同才对涉案水电安装工程进行实际施工，虽然涉案项目已经竣工验收合格，但并非原告包工包料完成施工，据此原告无权按照审定造价主张水电工程的工程款，无权越过***直接向被告主张支付工程款。请求驳回原告的诉请。 第三人建投公司述称，本案实际是原、被告之间关于工程款结算的纠纷，与建投公司无关，建投公司已按照合同约定向被告支付工程款。根据被告的承诺书，目前只暂留80万元质保金，用于后续渗水维修，目前还处于保修期，未达到支付条件。 第三人***述称，2016年-2017年期间的维修清理根据约定应当由原告派人施工，但原告以没有工人为由一直拖延不干。为了让整体工程通过竣工验收，项目部请人安排维修清理，产生的费用均有相应的清单，并经原告的施工员***签字确认。2017年-2018年期间，原告对工程后续事项不闻不问，也不接电话，不付施工员工资，因水电安装有隐蔽工程，前后需要衔接，但原告不管，所以只能由被告、***垫付后***工资，请原有安装施工员进行维修，土建施工员把安装维修部位的工时进行登记，所产生的费用附有清单并经原告的施工员***签字确认。原告欠消防班组的余款111380元，消防班组拿不到余款，不肯交出报警系统点位图，为了消防能顺利验收，项目部分两次垫付了余款111380元。物业公司后***所需的配件，这部分费用也是***垫付。消防管子漏水产生的水费96949.12元本应由原告承担，但实际上也由***垫付。下水管出口没有接到窨井，造成水倒进一楼，挖开接上产生的费用也由***垫付。为查出消防管漏水点，被告跟五洋公司分开装阀产生的费用7835元也由***垫付。污水管维修费用2500元、安装施工员工资都由***垫付。2019年施工员不在现场，**公司帮忙安装维修的费用也由***垫付，附有清单。因维修支付的材料款也有清单，上述所有费用全部由***垫付。 原告为证明其主张向本院提供的证据及被告、第三人的质证意见： 1、建设工程施工合同一份，证明义乌市城西街道第一集聚区香溪区块A3组团工程一标段项目由第三人发包、被告总承包的事实。被告质证：对真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，该证据只能说明被告从第三人建投公司处承包案涉工程的事实，与原告无关，也不足以证明原、被告之间有承包关系。第三人建投公司质证：对该证据没有异议。第三人***的质证意见与被告一致。 2、水电安装工程承包合同一份，证明被告将项目给排水、电气、消防、暖通、建筑智能化埋管等安装工程分包给原告，双方对结算和付款方式作出约定的事实。被告质证：对该证据三性及证明目的均有异议，被告所承包的工程中的水电安装工程是内部承包形式，由项目经理***施工，被告与原告没有签订过该份合同，合同内容不是被告的真实意思表示，原、被告双方不存在施工合同关系。第三人建投公司质证：该证据与我方无关。第三人***的质证意见与被告一致。 3、工程结算审定单一份，证明项目安装工程审定造价为41204846元的事实。被告质证：对真实性、合法性没有异议，关联性有异议，被告与原告不存在建设工程施工合同关系，无需按照审定造价向原告支付工程款。第三人建投公司质证：对该证据没有异议。第三人***的质证意见与被告一致。 4、建投集团工程款支付台账一份，证明截至2019年2月1日第三人建投公司向被告支付工程款至结算价的98％（含3％保修金）的事实。被告质证：对真实性、合法性无异议，但对关联性和证明对象有异议，该份证据是被告和第三人之间的关系，与原告无关。第三人建投公司质证：对该证据没有异议。第三人***的质证意见与被告一致。 5、义乌市建设工程竣工验收报告一份，证明义乌市城西街道第一集聚区香溪区块A3组团工程一标段项目于2016年12月29日通过竣工验收的事实。被告质证：对真实性合法性无异议，对关联性及证明对象有异议，该组证据是被告和建设单位之间的关系，和原告涉案工程没有任何关系。第三人建投公司质证：对该证据没有异议。第三人***的质证意见与被告一致。 6、原告、被告杭州分公司和义乌分公司的负责人***（签字为丁棣棣）、***共同签署的协议书一份（复印件，落款时间“2017年1月23日于杭州”没有复印进去），证明2017年1月23日，三方对于已付工程款23094600元进行结算，其中还明确有39500元的利息由责任方承担，已经包含在已付工程款23094600元中。被告质证：对三性均没有异议，更加证明涉案工程的结算主体是原告和第三人***，本案中被告杭州分公司和义乌分公司的负责人***在该份协议书中的身份只是见证方，该份协议非常明确担保费用75661元应由原告承担，之前庭审中原告对该笔费用一概否认，协议书中也载**约保证金80万元由被告垫付。第三人建投公司质证：该证据与我方无关。第三人***的质证意见与被告一致。 被告标力公司向本院提供如下证据及原告、第三人的质证意见： 1、（2018）浙0104民初5290号杭州市江干区法院民事判决书一份、（2018）浙01民终8834号民事调解书一份、（2017）浙0782民初18206号民事判决书一份、（2018）浙07民终3079号民事判决书一份，证明原告在（2018）浙0104民初5290号、（2017）浙0782民初18206号案件的庭审中明确**案涉工程是从***个人处承包，而不是从被告处承包。原告质证：对真实性没有异议，（2018）浙0104民初5290号判决书中法院认定的事实是***以项目部的名义与原告签订合同，原告与被告签订合同的过程，***是被告方工程的负责人，原告从一开始都是与***联系，所以原告才说是与***签订合同，这个签合同确实是***与原告先签署，但以被告项目部的名义签署，并且事后还要求被告**确认；（2017）浙0782民初18206号和（2018）浙07民终3079号判决书是民间借贷纠纷案件，起因是被告将支付给原告的工程款作为借款起诉到法院要求原告归还借款，在该案件中法院并没有对本工程的实际施工和承包情况进行调查，在判决书中只讲述了合同的签订过程，经手人确实是***和原告；该组证据并不能证明被告的证明目的，被告将合同的经手人混淆成为合同主体。第三人建投公司质证：该证据与我方无关。第三人***质证：对该证据没有异议。 2、水电安装工程合同复印件一份，证明这份合同没有被告公司**，涉案水电安装工程合同来源不真实。原告质证：对真实性没有异议，对证明目的有异议，原告在与***签署该份合同之后，当时各方保留了一份，签合同的时候合同并没有***，原告提供的盖有公章的合同是事后由被告加盖的。第三人建投公司质证：该证据与我方无关。第三人***质证：对该证据没有异议。 3、付款明细清单打印件一份，证明被告支付的款项已超出应付的款项。原告质证：对三性有异议，其中有很多项目都不应由原告承担。原告在原审中提交了三份表格，对被告提供的清单进行了梳理，鉴于***提供新的凭证，到时候一起对账，梳理一份新的表格。第三人建投公司质证：该证据与我方无关。第三人***质证：对该证据没有异议。 4、收条复印件一份，证明被告已支付256.5755万元的事实。原告质证：没有异议。第三人建投公司质证：该证据与我方无关。第三人***质证：对该证据没有异议。 第三人建投公司向本院提供如下证据及原、被告、***的质证意见： 1、2019年1月28日承诺书一份，证明被告同意暂留保修款的40％作为后续质量维修金的事实。原告质证：对真实性不清楚，如果属实，这是被告单方面向第三人承诺暂留保修款的40％，仅对被告发生效力，对原告不发生效力。 2、函两份、社投集团约谈记录一份、工作联系单六份，证明被告作为总包单位对案涉工程怠于履行维修义务，未在承诺书约定的2019年5月30日前完成维修义务。原告质证：对两份函件的真实性不清楚，即便函件形式上属实，也不能证明函件记载的故障内容属实，没有其他方的确认；对于约谈记录及三份工作联系单，真实性不清楚，且四份文件的发文主体是第三人建投公司和代建公司绿城，正常的故障应当通知到承包人，由承包人实施维修，社投集团与绿城公司之间的文件不代表已经向承包人主***责任。 3、2019年11月22日承诺书一份，证明被告同意暂留保修款80万元作为后续渗水维修金的事实。原告质证：对真实性不清楚，对原告不发生法律效力。 被告对第三人建投公司提供的上述证据均无异议，可以证明原告实际负责施工的项目水电安装工程存在质量问题，导致被告未能要求发包方支付到期保修金，被告与发包方至今未完成结算。第三人***的质证意见同被告一致。 第三人***向本院提供如下证据及原、被告、建投公司的质证意见： ***为原告垫付的各项费用单据一组，证明***垫付的工程款935647.43元的事实。原告质证：原告在起诉时已经认可并扣除其中的79500元，对其他部分的三性均有异议，该组支付明细及凭证可分为四组，第一组为2016年水电安装班点工工资垫付款相关凭证，合计228919元，第二组为2017年水电安装班材料款垫付款相关凭证，合计52666元，第三组为2017-2018年水电安装班点工工资垫付款相关凭证，合计170800元，第四组为帮安装垫付班组、**、物业维修费用相关凭证，合计483262.43元；以上凭证中并未发现转账记录等证据证明付款的真实性；对于2017年1月23日前的凭证，因2017年1月23日前已付工程款23094600元是由原告、被告和第三人***共同结算确认的，应当作为结算依据，经过本案原审对账，原告在被告提交的《城西街道工程款支付明细》的基础上，梳理出了《无异议付款一览表》和《异议账目（二）》，证实结算确认的23094600元金额准确无误；尤其需要注意的是，被告在与本案关联的（2018）浙07民终3079号民间借贷纠纷上诉案中，提交的工程款支付明细也证实标力公司支付的款项并无该部分内容，现***提交的凭证中很大一部分是发生在2017年1月23日之前，且超出了结算确认的23094600***，明显与事实不符；对于2017年1月23日后的凭证，被告、第三人在工程竣工后，并未通知原告工程存在质量问题并提出整改要求，直到原告催讨工程款时，被告、第三人才提出存在工程质量问题，其行为不符合常理，也导致原告无法核实其主张的维修费用的真实性、必要性和关联性等，相应的费用不应当由原告承担；部分费用明显与本案无关：如利息、审计费、诉讼费、担保费、手续费、快递费等各项费用；含***等签名字样的凭证，签名真实性无法确认，即便该部分签名属实，相应的责任也不应该由原告承担，一方面***在工程竣工前仅负责资料管理，对外签收材料、安排组织施工及对账结算等并不在其工作职责范围内，另一方面***在工程竣工后被被告另行聘用，与被告具有利害关系，原告不清楚被告赋予其何种权限，但无论如何其签字的效力仅限于对被告或第三人有效，不能及于原告。被告质证：对该组证据的三性均没有异议。第三人建投公司质证：其中关于维修部分的费用以最终与建投公司结算为准，其他的费用与我方无关。 诉讼过程中，根据被告的申请，本院依法委托杭州**司法鉴定中心对原告提供的水电安装工程承包合同中的被告“标力建设集团有限公司”的公章进行鉴定。鉴定过程中，杭州**司法鉴定中心根据规范调取了比对样本。2019年12月5日，杭州**司法鉴定中心于作出鉴定报告，鉴定意见为：标称日期为“2014年5月28日”的水电安装工程承包合同上两枚“标力建设集团有限公司”引文与样本上“标力建设集团有限公司”引文是同一枚印章盖印形成。原告对该鉴定报告没有异议，可以证明原告提供的水电安装工程承包合同中被告的公章是真实的。被告对该鉴定报告的真实性、合法性没有异议，对鉴定意见与本案的关联性及证明目的有异议，原告**被告加***的过程前后矛盾，一会儿说是被告在义乌分公司加盖的，一会说是在杭州分公司加盖的，该鉴定结论所要证明的是合同签订当时被告加***，但被告提供的已生效判决书均发生在合同签订以后，原告在当中**的事实证明上述合同实际是原告与***签订的，即使被告当时加盖了公章，也不足以推翻原告事后认可的事实，故该份鉴定报告不能证明原、被告存在建设工程合同关系。第三人建投公司对鉴定报告没有异议。第三人***质证认为，被告公章怎么加盖的不清楚，其他同被告方质证意见。 本院对上述证据认证如下： 原告提供的证据1，该证据系被告与建设单位第三人建投公司签订的涉案工程总包合同，被告对真实性无异议，故本院对该证据予以确认。 原告提供的证据2，该证据系原告（乙方）与被告标力公司义乌城西街道第一集聚区香溪区块A3组团一标段工程项目部（甲方）签订的水电安装工程承包合同，***以甲方委托代理人的身份在落款处签字确认，被告标力公司在该合同首页发包方抬头名称处、末页甲方落款处**确认，合同全文13页，由标力公司骑缝加***，可以证明被告标力公司认可该合同，故本院对真实性予以确认；该合同约定工程价款按甲方（安装部分由乙方组织同业主及审计部门对账）报业主审核后确认价为准，以甲方与业主的结算价为依据下浮16％（此16％包含管理费、配合费、施工水电费等相关费用）作为乙方的最终工程款。 原告提供的证据3，该证据系涉案整个工程的工程款结算审定单，其中安装工程的审定价为41204846元，本院予以确认。 原告提供的证据4，本院对真实性予以确认，结合第三人建投公司的**及提供的证据，涉案工程仅留80万元防渗漏保修款未支付。 原告提供的证据5，该证据系涉案工程的竣工验收记录，本院予以确认。 原告提供的证据6，该协议书系原告与第三人***在***（标力公司杭州分公司、义乌分公司负责人）的鉴证下签订，被告及第三人***对真实性均无异议，故本院对该证据的真实性予以确认；协议书记载已支付的工程款为23094600元，原告在2015年12月30日向公司借款产生的利息39500元，根据原审上诉案件2020年12月14日的庭审笔录及2021年3月3日对***、***的询问笔录，各方都认可已支付的工程款中包括39500元的利息，已付工程款23094600元为被告标力公司在2017年1月23日协议书签订以前支付的44笔款项加上39500元利息组成，说明该利息应当在被告应支付的工程款中扣除，除了已付款项外，第三人***并未提出其他需要扣款的项目；虽然已付工程款23094600元的44笔款项中包括了2016年6月20日的100万元借款，因该100万元早已由原告向被告标力公司出具了借条，而且该100万元已由本院（2017）浙0782民初18206号生效民事判决判令原告返还给被告标力公司，生效判决书的判决主文具有既判力，故已付工程款23094600元应当扣除2016年6月20日的100万元；协议书还记载担保费用75661元应当在应支付的工程款中扣除，结合庭审**，该款系承包方委托金融机构出具担保函以替代履约保证金而产生的担保费用，原告作为水电安装部分分包人愿意承担其中的75661元担保费用，本院予以确认。 被告提供的证据1，本院对真实性予以确认，（2018）浙0104民初5290号民事判决书的当事人已经上诉，上诉后各方当事人已经达成调解，被告标力公司并未承担责任，（2018）浙0104民初5290号民事判决书认定的事实也非生效法律文书认定的事实；（2017）浙0782民初18206号民事判决书及（2018）浙07民终3079号民事判决书虽已生效，但该判决的主要事实是原告与被告标力公司的借贷关系，不足以否定被告标力公司在涉案水电安装工程承包合同**确认的效力，故本院对被告的证明目的不予确认。 被告提供的证据2，该证据系复印件，而原告提供的证据2系原件，复印件与原件不一致的应当以原件为准，故本院对该证据不予确认。 被告提供的证据3，该证据系被告方自行整理的清单，其主张已付原告安装工程款36161399.72元，原告根据被告的清单整理了三份表格，被告对其中57笔（分列两张表格，包括协议书签订前的44笔）付款没有异议，合计金额32369458.31元，因其中2016年6月20日的100万元已被生效判决确认为借款，故应当扣除，本院对扣除该100万元后的部分予以确认。原告异议部分：1.2015年12月30日利息39500元，根据前文论述，应当计入已付款；2.2017年4月24日垫付上海松江飞繁安装费用79500元，本案庭审中原告认可该笔费用，故应当计入已付款；3.2019年4月8日担保费75661元，根据前文论述，应当计入已付款；4.2017年3月28日、5月17日被告公司垫付***、***工资24000元，2017年8月1日被告公司垫付黄川冰工资50000元，根据本案原审上诉案件的三次开庭笔录以及对黄川冰作的证人笔录、对***、***的询问笔录，可以认定上述人员系原告在涉案工程中的工作人员，2018年4月25日通过劳动监察大队垫付工资24600元，结合***提供的相关凭证，系垫付徐流动、***、**、**四名水电工人维修涉案工程的工资，相关凭证由原告方员工***签字确认，被告垫付的工资应当计入已付款；上述1-4项合计293261元应当计入已付款；5.2017年3月28日***支付施加寿安装费50000元，仅提供了收条、补修协议复印件，没有原告或原告方工作人员的签字确认，没有证据显示施加寿系原告的员工，故被告主张该笔款项应计入已付款，本院不予确认；6.2017年1月4日垫付的消防工程人工费16800元，2017年2月20日垫付消防资质费60000元，2018年6月30日现金垫付审计费用80000元，2017年6月9日、6月21日、7月7日宝应县人民法院寄资料快递费36元，2017年10月30日、11月1日电汇手续费19元，2018年9月12日手续费10元，2019年3月4日**支出80000元，上列款项被告未提供相应证据，本院不予确认；7.2017年2月20日垫付***消防设备材料款188280元，被告虽提供了一份银行转账凭证复印件，但缺乏所购消防设备材料系用于本案工程的依据，故本院不予确认；8.2017年12月8日、2018年6月12日被告支付稠州律师事务所代理费30000元、45000元，被告主张系原告向被告公司借贷案件律师费，但被告未提供相应的证据，即使确系该案的律师费，被告主张由原告承担也缺乏依据，本院不予确认；9.2018年8月22日被告支付禾泰律师事务所20000元，2018年9月11日、2019年4月8日支付稠州律师事务所45125元、20000元，被告主张由原告承担也缺乏依据，本院不予确认；10.2019年4月8日安装部分审计费123394.8元，被告主张由原告承担，但并未提供相应的证据，根据水电安装工程合同，原告的工程款为被告与业主结算价下浮16％，该16％包含管理费、配合费、施工水电费等各项费用，合同并未约定被告与业主方审价过程中的审计费需原告方承担，在工程款已经下浮16％的情况下再由原告承担该费用也缺乏合理性，故本院不予确认；11.2019年4月8日安装利息1680829.67元、欠款利息228440.91元，被告主张由原告承担，但未提供相应的证据，不能证明上述利息债务的存在以及由原告承担，故本院不予确认；上述5-11项合计2667935.38元不能计入已付款；关于***、***垫付的工资材料款，本院在***提供的证据部分进行认证。 被告提供的证据4，原告无异议，该收条所涉2565755元已经包括在前文所述57笔已付款当中，本院予以确认。 第三人建投公司提供的证据1，该证据系被告作为涉案工程的总包方于2019年1月28日向第三人建投公司作的承诺，主要内容同意暂留保修款的40％作为后续质量维修金，后续发生的问题在2019年5月30日前维修完毕，本院对真实性予以确认，结合建投公司提供的证据2以及本案原审、二审及本案庭审各方当事人的庭审**，本案工程竣工验收后存在诸多质量问题需要维修，在原告未履行后***义务的情况下，被告向业主单位出具该承诺书具有客观性和必要性。 第三人建投公司提供的证据2，本院对真实性予以确认，结合本案原审、二审及本案庭审各方当事人的庭审**，本案工程竣工验收后存在诸多质量问题需要维修，而原告未履行后***义务，部分维修由业主方安排物业单位进行维修的事实。 第三人建投公司提供的证据3，该证据系被告于2019年11月22日向第三人建投公司作出的承诺，内容为同意暂留保修款80万元作为后续渗水维修金，而前面的承诺书所载保修款的40％，即工程款的2％，本案工程款核定总价为284563868元，2％工程款即569万余元，再结合建投公司的**，说明2019年1月28日承诺书已被2019年11月22日的承诺书所替代，根据后面的承诺书现在暂扣的保修款为80万元，按照比例原则，暂扣原告部分的保修款为41204846元÷（243009022元＋41204846元）×80万元=115982.65元，该部分款项还未达到支付条件。 第三人***提供的证据，该证据为一系列单据凭证，共分五组，分别为：第一组2016年水电安装班点工工资垫付款相关凭证，合计228919元，***整理了表格清单，包括48笔工资款垫付凭证及6笔施工过程中水电班组罚款凭证，虽然表格清单倒数第五项至倒数第三项记载时间为2017年8月15日、8月15日、7月22日，但相应的凭证落款时间为2016年8月25日、8月25日、7月27日，对此应当以凭证记载为准，因此该48笔工资款垫付凭证及6笔施工过程中水电班组罚款凭证全部发生在原告与***、***协议书签订（2017年1月23日）之前，该协议书具备阶段结算的性质，根据前文论述已付工程款23094600元为协议书签订以前支付的44笔款项加上39500元利息组成，***并未在结算时提出其他需要扣款的项目，如果***在协议书签订之前为原告垫付了笔数如此之多的工资款，需要从原告应得的工程款中扣除，那***在签订协议书时就应当提出来，否则不符合常理，因此，***主张将48笔凭证所载款项计入已付款，依据不足，本院不予确认，关于6笔施工过程中水电班组罚款，缺乏处罚的条文依据以及该罚款须由原告承担的合同依据，本院亦不予确认。第二组2017年-2018年水电安装班点工工资垫付款相关凭证，合计170800元，***整理了表格清单，包括29笔工资款垫付凭证，时间为2017年2月30日至2019年1月20日；其中17笔（具体为表格所列第1笔至第17笔）有原告方员工***签字确认，合计垫付款95040元，从内容上看多为水电安装工程的后续修补费用，较为详细的记录了维修项目及所用工时情况，故本院对该部分费用予以确认；另外12笔（合计金额75760元）未经原告方相关人员的签字确认，被告及***也未提供证据证明当中签字人员的身份情况，其主张该部分费用应当在应付工程款扣除，依据不足，本院不予确认。第三组2017年-2018年水电安装班材料款垫付款相关凭证，合计52666元，其中经***签字确认的部分合计25032.68元，对该部分费用，本院予以确认，对其他部分本院不予确认。第四组帮安装垫付班组、**、物业维修费用相关凭证，合计483262.43元，***整理了表格清单，2017年12月28日、2019年2月3日由项目部（***）垫付**会消防安装人员工资111380元相关凭证，有***签字确认，并附现金交付的照片，故本院予以确认；2019年1月28日物业采购配件24300元，均属水电安装工程的维修配件，2019年5月18日水管维修费用1769元，2019年7月4日地下室污水管***修费及东门雨水管脱落维修费2500元，合计28569元，均有加盖绿城物业公司涉案项目的公章确认，故本院予以确认；2017年3月27日、3月30日、4月28日、4月29日工资3000元、1000元、1500元、10000元，合计15500元均由***签字确认，故本院予以确认；2018年由浙江**房屋工程服务有限公司维修涉案工程消防、安全出口指示灯故障、风机房电机故障、商铺弱电管线、污水泵故障、消防水泵故障，合计费用211559.31元，均有建设单位、物业单位、代建单位、维修单位的**确认，本院予以确认；2019年1月17日建投公司扣除水电费96949.12元，根据合同约定原告方下浮16％的工程款中已经包括水电安装施工所需水电费，被告、***主张该部分费用由原告承担，但未提供相应的证据加以证明，故本院不予确认；2019年4月24日水管出口未接到窨井费用1950元，相应凭证仅为一张现场照片附手写标注金额，没有落款签名，2019年6月24日消防漏水标力五洋分开装阀费用7835元，相应凭证仅为一张复印件，签字人潦草无法辨认，2016年11月21日***工资发生在2017年1月23日前，且***在工程中的身份无证据证明，2017年4月26日消防验收烟酒水果款2500元，无原告方人员签字确认，上述费用本院不予确认。第五组表格未定名称，所列款项为2019年2月1日部分审计费123394.8元，2014年4月25日由原告承担担保费75661元，2017年2月20日汇付***消防材料款188280元，2017年4月10日施加寿工资50000元，2018年4月24日通过劳动监察大队垫付工资24600元，该5笔款项是否应当计入已付工程款，本院已在前文“被告提供的证据3”部分进行论证，不再赘述。 杭州**司法鉴定中心出具的鉴定报告，系本院依法委托的第三方专业机构作出司法鉴定报告，其鉴定程序合法，鉴定方法客观专业，故本院对其鉴定结论的证明力予以确认。 根据认定的证据，结合当事人的庭审**，本院认定本案的事实如下： 2014年3月1日，被告（承包人）与义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司（发包人）签订建设工程施工合同一份，约定发包方将义乌市城西街道第一集聚区香溪区块A3组团工程一标段发包给被告标力公司，工程承包范围为上述地块内桩基、土石方及基坑支护工程、土建、安装（给排水、电气、消防、暖通、建筑智能化预埋管）等施工以及项目总承包服务等工作内容，合同金额为29396.1055万元。 2014年5月28日，原告***（承包方，乙方）与被告标力公司涉案工程项目部（甲方，发包方）签订《水电安装工程承包合同》一份，约定：甲方将义乌市城西街道第一集聚区香溪区块A3组团工程一标段给排水、电气、消防、暖通、建筑智能化埋管等分项工程以包工包料形式承包给乙方施工；工程价款按甲方（安装部分由乙方组织同业主及审计部门对账）报业主审核后确认价为准，以甲方与业主的结算价为依据下浮16％（此16％包含管理费、配合费、施工水电费等相关费用）作为乙方的最终工程款；工程竣工验收通过后，由甲方收到业主工程进度款后，15日内支付至调整后合同价的85％（含进度款），管理费、施工配合费等按约定比例（16％）同时扣回，工程结算并审核后，由甲方收到业主结算款后，15天内支付至结算价的95％，管理费、施工费配合费等按约定比例（16％）同时扣回，其中5％作为保修金，按规定进行保修，保修金在竣工通过二年后，由甲方收到业主退回的保修金后，15天内扣除违约金后一次性付清，结算后的余款及业主预留的质保金在甲方收到业主该款项后甲方应在15天内付给乙方；甲方现场项目负责人为***，乙方现场负责人为***；……。上述合同发包方落款处由***以发包方委托代理人的身份签字确认，被告标力公司在合同首页发包方抬头项目部名称处、末页发包方落款处加盖公司公章确认，原告在承包方落款处签字确认。 合同签订后，原告进场组织施工，***、黄川冰、***均为原告方派驻涉案工程的施工人员。2016年12月29日，涉案工程通过竣工验收。被告标力公司于2015年1月23日至2016年11月22日期间分44笔支付原告款项合计23055100元，其中43笔（22055100元）为支付工程进度款，1笔（2016年6月20日100万元）为原告向被告的借款。2017年1月23日，原告与第三人***在***（标力公司杭州分公司、义乌分公司负责人）的鉴证下签订协议书一份，双方就涉案工程付款及结算事宜进行协商，明确原告安装工程在扣除16％费用后为28357980.84元，扣除担保费用75661元，加已支付23094600元，本次还需支付5187719元，原告在2015年12月30日向被告公司借款产生利息39500元，……。原告与***在上述结算过程中，未提出之前有给原告垫付工资需要扣除，双方将原告于2016年7月20日向被告的借款100万元也计入了已付工程款当中，协议书所载已付款23094600元为标力公司2015年1月23日至2016年11月22日期间44笔付款加上39500元利息而来。协议书签订后，被告于2017年1月23日至2017年8月1日期间分13笔支付原告工程款9314358.31元。至此，被告标力公司分56笔支付原告工程款31369458.31元，支付原告借款100万元。 涉案公司通过竣工验收后，原告施工的水电安装工程仍存在诸多质量问题需修复，原告未履行后***义务，被告及***为原告垫付工人工资、材料费、维修费计665180.99元（79500元＋24000元＋50000元＋24600元＋95040元＋25032.68元＋111380元＋28569元＋15500元＋211559.31元），加上约定由原告承担的担保费75661元、利息39500元，合计780341.99元。因工程未能在保修期内完成维修，建投公司即托管物业公司通过函件、约谈、联系单等方式多次向被告主***质保责任，被告于2019年1月28日向建投公司出具承诺函一份，同意建设单位暂留保修款的40％作为后续质量维修金，后续发生的问题在2019年5月30日前维修完毕。2019年11月22日，被告再次向建投公司出具承诺函，承诺同意暂留保修款80万元作为后续渗水维修金。 2019年1月30日，涉案工程完成审价，其中建筑工程审定造价为243009022元，安装工程审定造价为41204846元，扣除工期处罚150000元，加上安全文明标化工地奖励500000元，审定总工程款为284563868元。2019年2月1日，第三人建投公司支付被告审付结算款25067246.88元、3％的保修金8536916元，加上建投公司之前所付款项，总工程款已付至审价款的98％。后第三人建投公司分别于2020年1月13日、1月17日支付被告保修金4506283.68元、50万元，加上扣除被告应承担的各项费用，剩余2％保修金5691278元尚有80万元保修款未支付，按照建筑工程与安装工程的审价比例，安装工程部分暂扣保修款为115982.65元。 诉讼过程中，根据被告的申请，本院依法委托杭州**司法鉴定中心对原告提供的水电安装工程承包合同中的被告“标力建设集团有限公司”的公章进行鉴定。鉴定过程中，杭州**司法鉴定中心根据规范调取了比对样本。2019年12月5日，杭州**司法鉴定中心于作出鉴定报告，鉴定意见为：标称日期为“2014年5月28日”的水电安装工程承包合同上两枚“标力建设集团有限公司”引文与样本上“标力建设集团有限公司”引文是同一枚印章盖印形成。鉴定费38800元由被告垫付。 另查明，2017年10月27日，被告就2016年7月20日原告向被告的借款100万元向本院提起诉讼，要求原告归还借款100万元并支付利息，本院经审理后于2018年4月16日作出（2017）浙0782民初18206号民事判决书，确认上述借款事实，判令原告归还被告借款本金100万元并按月利率1.5％计付利息。原告不服，上诉至金华市中级人民法院，金华市中级人民法院经审理后于2018年8月20日作出（2018）浙07民终3079号民事判决书，驳回上诉，维持原判。现上述案件已进入执行程序。2019年5月16日，义乌市城乡新社区投资建设集团有限公司更名为第三人建投公司。 本院认为： 一、关于涉案合同的相对方及效力。第三人***代表被告标力公司义乌城西街道第一集聚区香溪区块A3组团一标段工程项目部与原告签订水电安装工程承包合同，被告标力公司在上述合同上加***确认，应视为对***代表签字行为的认可，且原告已收到的工程款也由被告标力公司直接支付，因此被告标力公司应认定为涉案合同的相对方。原告作为自然人，不具备建设工程承包资质，其与被告签订的水电安装工程承包合同依法应当认定无效。 二、关于被告应付工程款的金额。因涉案工程现已通过竣工验收，根据相关规定原告可参照合同约定主张被告支付工程价款。参照合同约定，原、被告间的工程价款按被告与第三人建投公司的结算价下浮16％（此16％包含管理费、配合费、施工水电费等相关费用）确认，涉案安装工程审定造价为41204846元，故原、被告间就涉案工程的工程价款为34612070.64元，扣除31369458.31元（被告已付工程款）、780341.99元（被告垫付的工人工资、材料费、维修费计665180.99元以及约定由原告承担的担保费75661元、利息39500元）、115982.65元（未达到支付条件的暂扣保修款），被告还应当支付2346287.69元。本案中，原告明知被告2016年7月20日支付的100万元已由生效判决确认为借款，并已进入执行程序，仍将该笔款项纳入已付工程款之列，以致其主张的工程款为2163112.33元，少于实际应付工程款，经本院释明后仍提供书面情况说明，继续坚持以上意见，对本案的诉讼请求不变更，并保留另行主张的权利，原告的行为系其对诉讼权利的处分，本院不予干涉，对原告要求被告支付2163112.33元工程款的诉请依法予以支持。 三、关于原告主张的利息损失。被告还应当支付的款项加上未达到支付条件的暂扣保修款合计占总工程价款的7.114％，参照合同约定，工程竣工验收通过，甲方收到业主工程进度款后15日内支付至调整后合同价的85％（含进度款），工程结算并审核，甲方收到业主结算款后15天内支付至结算价的95％，5％作为保修金，甲方收到业主退回的保修金后15天内扣除违约金后一次性付清，因此，被告应当支付的款项，其中①731699元（2.114％）应认定为工程结算并审核，甲方收到业主结算款后15天内应当支付的款项，而第三人建投公司于2019年2月1日支付被告审付结算款，故731699元应当自2019年2月17日起计付利息损失，②1038362元（3％）应认定被告收到业主方退回3％保修金后15天内应当支付的款项，而第三人建投公司于2019年2月1日支付被告3％保修金，故1038362元应当自2019年2月17日起计付利息损失，③原告主张剩余款项393051.33元为被告收到业主方退回3％保修金后15天内应当支付的款项，而第三人建投公司于2020年1月13日支付该部分保修金，故393051.33元应当自2020年1月29日起计付利息损失，2019年8月19日前的利息损失按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，2019年8月20日起的利息损失按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付，故对原告主张的利息损失中合理部分，本院予以支持。 综上，对原告诉请中的合理部分，本院予以支持。对被告、第三人辩解中的合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条、第二条的规定，判决如下： 一、被告标力建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告***工程款2163112.33元，并支付利息损失（其中1770061元自2019年2月17日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止，393051.33元自2020年1月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25025元，由原告***负担160元，被告标力建设集团有限公司负担24865元；鉴定费38800元，由被告标力建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于金华市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向金华市中级人民法院在线提交上诉状。 审判长    楼煜波 人民陪审员    *** 人民陪审员    楼小娟 二〇二二年二月二十一日 书记员    ***