某某与东莞市雅玛园艺有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

广东省东莞市第一人民法院

民 事 判 决 书

（2015）东一法道民一初字第26号

原告***，女，1955年10月20日出生，汉族，住贵州省沿河土家族自治县。

委托代理人熊智勇，广东环广律师事务所律师。

委托代理人郭陆聪，广东环广律师事务所律师助理。（2015年8月10日撤销）

委托代理人黄家球，广东环广律师事务所实习律师。（2015年8月10日委托）

被告东莞市雅玛园艺有限公司，住所地：广**省**莞市道滘镇蔡白凤龙阁村。

法定代表人陆荣。

委托代理人王建星，男，1991年9月7日出生，汉族，住广**省**莞市。

原告***诉被告东莞市雅玛园艺有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年12月24日受理后，依法由审判员梁园园适用简易程序进行审理，于2015年3月13日、2015年11月12日公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人熊智勇、郭陆聪，被告东莞市雅玛园艺有限公司的委托代理人王建星到庭参加了第一次庭审；原告***的委托代理人熊智勇、黄家球，被告东莞市雅玛园艺有限公司的委托代理人王建星到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。

原告诉称，原告于2013年12月入职广东国森园林市政工程有限公司（以下简称“国森公司”），负责为该公司在东莞市道滘镇水乡大道C标段、粤晖立交桥下进行绿化养护。后国森公司于2014年7月1日将该路段的施工工程转包给被告，原告的具体工作内容并无发生变化，月工资是2000元。2014年9月22日9时10分左右，原告在上述路段工作时，左脚不慎踩到一个空的沙井内，流血不止。事故发生后，原告被送到东莞市道滘医院进行治疗，并引起脑梗塞致使原告右半身偏瘫，后转入东莞市人民医院继续治疗。原告于2014年11月25日到东莞市社会保障局申请工伤认定，被告知需先确认原告与被告之间的劳动关系，后原告到东莞市劳动人事争议仲裁院道滘仲裁庭申诉，因原告已达到退休年龄不予受理。为了维护原告的合法权益，请求判令：1、被告赔偿原告损失421780元（医疗费65000元、后续治疗费5000元、住院伙食补助费5000元、营养费2000元、残疾赔偿金325987元、护理费4150元、误工费3333元、处理事故人员误工费1310元、精神损害抚慰金25000元，扣除被告已支付的15000元）；2、本案诉讼费用由被告承担。原告于庭审中变更诉讼请求：1、医疗费65000元变更为医疗费65601元；2、精神损害抚慰金25000元变更为精神损害抚慰金24399元。

被告辩称，原告没有进行工伤认定，原告受伤与被告不存在直接因果关系。原告在2014年9月22日不慎踩到空的沙井导致受伤，不是直接引起的脑梗塞，是原告自身的原因引起脑梗塞，故不应支持原告的诉讼请求。退一步来讲，原告自身存在过错，应当由原告自行承担责任，被告可以做出适当的赔偿。对于原告诉请的医疗费，不是直接因工导致脑梗塞，故被告无需支付医疗费。后续治疗费与被告无关，被告不应承担。对于住院伙食补助费、营养费，请求法院酌定。根据发票显示，被告已经为原告垫付了护理费5928元，原告诉请护理费属于重复主张。原告已经达到退休年龄，不存在误工费。因原告没有进行伤残等级评定，被告不应支付精神损害抚慰金。

经审理查明，2014年7月1日，原告进入被告处从事绿化养护工作，主要负责对东莞市道滘镇水乡大道C标段、粤晖立交桥下的绿化带和道路边的植物进行修剪、浇水，清理垃圾。原、被告双方确认原告的月平均工资是2000元；因原告入职时已经达到法定退休年龄，故被告无法为原告参加工伤保险。2014年9月22日9时许，原告在工作时捡垃圾的过程中，左脚不慎踩到没有井盖的沙井（下水道）里，导致左脚流血受伤。事故发生后，原告被送往东莞市道滘医院治疗，诊断为左小腿皮肤撕脱伤，从2014年9月22日至2014年9月25日住院治疗3天。根据道滘医院诊断证明书（2014年9月25日），诊断：1、脑梗塞，2、左小腿皮肤撕脱伤；医师意见：因脑梗塞，转上级医院进一步诊治。后原告转入东莞市人民医院住院治疗，从2014年9月25日至2014年11月14日住院治疗50天。根据出院记录、住院诊断证明书（2014年11月14日），诊断：1、左侧额颞顶大面积脑梗塞，2、脑疝，3、肺部感染，4、左下肢软组织裂伤；出院医嘱：1、加强营养、注意休息、不适**住院期间及出院后留陪人**人一人，2、出院带药，3、全休30天。原、被告双方确认原告在东莞市道滘医院的医疗费3971.8元，全部由被告为原告垫付；原告在东莞市人民医院的医疗费65601.34元，其中被告为原告垫付了15000元，原告自行支付了50601.34元。

被告主张原告脑梗塞与原告脚部受伤事故没有关联性，申请对原告脑梗塞与原告脚部受伤事故是否具有必然的关联性进行鉴定，并对原告受伤事故产生的医疗费数额进行鉴定。本院依法委托广东康怡司法鉴定中心进行鉴定，广东康怡司法鉴定中心受理后，通知原告补充东莞市道滘医院出院记录、入院后首次拍摄的片子及报告单。原告逾期未能补充材料，广东康怡司法鉴定中心于2015年10月20日向本院发出工作联系函，因案件材料不全，没有受伤当时的病历资料，××因果关系；此外，关于医疗费用审核项目，脑梗与外伤存在很多共同用药，无法剔除与外伤无关的药，之前建议按参与度给，××关系，确定不了参与度，关于医疗费项目也无法鉴定。被告已缴纳鉴定费3385元，被告于庭审中确认其自行联系广东康怡司法鉴定中心退回鉴定费。原告主张其未补充材料的原因是原告无法到现场进行鉴定。

原告申请对其伤残等级进行鉴定。根据原、被告双方确定，本院依法委托广东康怡司法鉴定中心进行鉴定。本院于2015年7月14日向原告送达交纳司法鉴定费用通知书，通知原告在收到本通知七日内将鉴定费预交到鉴定机构账号上。原告逾期未缴纳鉴定费用。本院于2015年8月17日作出终止鉴定函，因原告逾期未缴纳伤残等级鉴定费用，终止伤残等级此项鉴定工作。原告主张其未缴纳鉴定费用的原因是原告无法到现场进行鉴定。

原告明确主张按100元/天的标准计算住院50天的住院伙食补助费；原告主张其住院期间53天和出院全休30天期间由其配偶进行护理，护理费应按50元/天的标准计算；原告主张按2000元/月的标准计算住院期间50天的误工费；原告主张其配偶、女儿因处理案涉事故误工，应分别按1310元/月的标准各计算15天误工费；原告主张其现在右半身偏瘫，需要继续治疗，被告应支付原告后续治疗费5000元。被告主张对于住院伙食补助费，请求法院认定；对于护理费、误工费、处理事故人员误工费不应支持；后续治疗费与被告无关，被告不应承担。

2014年12月3日，原告向东莞市劳动人事争议仲裁院道滘仲裁庭提交劳动人事争议申请书及相关材料，该庭于2014年12月9日作出东劳人仲院道滘庭案字[2014]245号不受理通知书，经审查，原告于2013年12月入职时已超过50周岁的法定退休年龄，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，不属于劳动人事争议仲裁范围，决定不予受理。原、被告双方确认原告已经申请认定工伤，但因原告已经达到法定退休年龄，东莞市社会保障局不予受理。

以上事实，有证明及身份证复印件、工资表、东莞农村商业银行对账单、员工考勤记录表、病历、道滘医院诊断证明书、住院证明书、住院诊断证明书、出院记录、事故证人证言、证明、广东省医疗收费票据、不受理通知书、××人费用汇总单、工作联系函、交纳司法鉴定费用通知书、终止鉴定函、发票以及本案庭审笔录、鉴定笔录等附卷为证。

本院认为，本案的争议焦点是：一、原、被告之间的法律关系，被告是否应承担赔偿责任。二、原告因受伤事故造成的具体损失情况，如被告应承担赔偿责任，赔偿数额是多少。

一、关于第一个争议焦点。原告于2014年7月1日进入被告处工作，但原告于2005年10月20日年满50周岁，已达到法定退休年龄，因此，原、被告之间的关系是劳务关系即雇佣关系，并非劳动关系。原告于2014年9月22日9时许在工作时捡垃圾的过程中左脚不慎踩到没有井盖的沙井里导致受伤，属于在提供劳务的过程中受到人身损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原告作为提供劳务一方在提供劳务的过程中受到损害，其自身没有尽到足够的注意义务，存在一定过错；而被告作为接受劳务一方未尽安全保障或防范提示义务，亦存在一定过错，原、被告双方均应根据各自的过错承担相应的责任。综合本案的具体情况，本院酌定原告应自行承担50%的责任，被告应承担50%的赔偿责任。

二、关于第二个争议焦点。根据相关的法律规定以及原、被告双方的举证情况，并结合原告的主张，本院对原告因受伤造成的损失按一审法庭辩论终结时上一年度的标准即《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》计算如下：

1、医疗费：原告在东莞市道滘医院的医疗费3971.8元和在东莞市人民医院的医疗费65601.34元，合计69573.14元，其中被告为原告垫付了医疗费3971.8元+15000元=18971.8元，原告自行支付了医疗费50601.34元。

原告的上述医疗费中包含治疗脑梗塞的医疗费。被告主张原告脑梗塞与原告脚部受伤事故没有关联性，申请对原告脑梗塞与原告脚部受伤事故是否具有必然的关联性进行鉴定，并对原告受伤事故产生的医疗费数额进行鉴定。本院依法委托广东康怡司法鉴定中心进行鉴定，但由于原告逾期未能补充材料，××因果关系，关于医疗费项目也无法鉴定。因原告的原因导致无法进行鉴定，无法确定原告脑梗塞与原告脚部受伤事故是否具有关联性以及原告受伤事故产生的医疗费数额，故本院对于原告的医疗费损失不作处理，原告可依据相关法律规定另行主张。

2、后续治疗费：原告主张其现在右半身偏瘫，需要继续治疗，但原告未能提供证据予以证明其该主张，故本院不予支持。

3、住院伙食补助费：原告住院治疗共计3天+50天=53天，但原告只主张住院50天的住院伙食补助费，是其对自己权利的处分，本院予以确认，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天计算，具体为100元/天×50天=5000元。

4、营养费：原告因本次事故导致身体受伤，根据**住院诊断证明书的出院医嘱建议加强营养加强营养，与原告的伤情相符，考虑事故发生时原告已近59周岁，本院酌定支持1000元。

5、残疾赔偿金：原告申请对其伤残等级进行鉴定。本院依法委托广东康怡司法鉴定中心进行鉴定，但由于原告逾期未缴纳鉴定费用，终止此项鉴定工作。因原告的原因导致终止鉴定，无法鉴定原告的伤残等级，无法核算原告的残疾赔偿金，故本院对于原告的残疾赔偿金不作处理，原告可依据相关法律规定另行主张。

6、护理费：根**住院诊断证明书的出院医嘱住院期间及出院后留陪人**人留陪人一人，结合原告的受伤情况，原告住院期间53天和出院全休30天由一人护理较为合理。由于原告没有提供护理人员的工资收入证明，本院参照东莞地区护理行业平均收入的标准50元/天计算，具体为：50元/天×（53天+30天）=4150元。

7、误工费：原告于2014年，住院治疗**天住院治疗53天，出院医嘱全休30天，本院认定原告的误工期限为住院期间53天+全休30天=83天，但原告只主张住院期间50天的误工费，是其对自己权利的处分，本院予以确认。原、被告双方确认原告的月平均工资是2000元，因此，误工费具体为2000元/月÷30天/月×50天=3333元。

8、处理事故人员误工费：原告没有提供处理事故人员的身份情况以及处理事故人员收入减少的证据，原告诉请处理事故人员误工费缺乏依据，本院不予支持。

9、精神损害抚慰金：根据以上论述，因原告的原因导致终止鉴定，无法鉴定原告的伤残等级，故本院对于原告的精神损害抚慰金不作处理，原告可依据相关法律规定另行主张。

以上费用合计13483元，被告应承担50%的赔偿责任，具体为：13483元×50%=6741.5元。被告已为原告垫付了费用共计18971.8元，因此，被告在本案中无需赔偿原告损失，对于原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，本院予以驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

本案诉讼费3813.35元（原告已预交），由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。

审判员　　梁园园

二〇一六年一月四日

书记员　　王　冕

周海浪

附相关法律条文：

《中华人民共和国侵权责任法》

第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事**住宿费和误工损失等其他合理费用等其他合理费用。

第十九条医疗费根据医疗**住院费等收款凭证住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。

受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。