某某、重庆泉盛建设开发集团有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鄂28民终1250号 上诉人(原审原告):***，男，1983年2月19日出生，土家族，农民，住湖北省恩施市。 委托诉讼代理人：**萼，湖北夷水（利川）律师事务所律师。 上诉人(原审被告):重庆泉盛建设开发集团有限公司，住所地：重庆市开州区汉丰街道百成街北一路39号。统一社会信用代码：91500234750074017B。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1978年11月26日出生，土家族，该公司恩施分公司负责人，住湖北省巴东县， 被上诉人(原审被告):巴东县**实业有限公司，住所地：巴东县信陵镇平湖路。组织机构代码：17821297X。 法定代表人：***，董事长。 被上诉人(原审被告):国网湖北省电力公司巴东县供电公司，住所地：巴东县信陵镇朝阳路12号。统一社会信用代码：91422823058101111J。 法定代表人：***，负责人。 上诉人***、重庆泉盛建设开发集团有限公司因与被上诉人巴东县**实业有限公司、国网湖北省电力公司巴东县供电公司劳动争议一案，不服湖北省巴东县人民法院（2017）鄂2823民初1779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年05月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销巴东县人民法院（2017）鄂2823民初1779号民事判决，依法改判重庆泉盛建设开发集团有限公司支付工伤保险的相关费用903670.82元,改判国网湖北省电力公司巴东县供电公司与巴东县**实业有限公司赔偿上诉人***经济损失895774元，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人***与被上诉人重庆泉盛建设开发集团有限公司构成劳动关系，上诉人***在重庆泉盛建设开发集团有限公司的工程范围内从事架设光缆线工作时受伤，已经巴东县人力资源和社会保障局认定为工伤，湖北省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残五级。重庆泉盛建设开发集团有限公司应当支付工伤保险的相关费用903670.82元。国网湖北省电力公司巴东县供电公司与巴东县**实业有限公司在明知上诉人***等人在架设光缆线的情况下突然供电系上诉人***受伤的直接原因，两公司应当按照人身损害的相关规定赔偿上诉人***各项经济损失895774元。 重庆泉盛建设开发集团有限公司上诉请求：依法撤销巴东县人民法院（2017）鄂2823民初1779号民事判决，并发回重审。事实和理由：***是巴东县××号号高压电线铁塔上架设光缆时被电击伤，国网湖北省电力公司巴东县供电公司和巴东县**实业有限公司为实际加害人，是此次事故发生的主要原因，理应承担赔偿责任。两案合并审理时，应当由最终责任者承担责任，重庆泉盛建设开发集团有限公司不应承担责任。 国网湖北省电力公司巴东县供电公司、巴东县**实业有限公司未提交书面的答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告泉盛公司的劳动关系；2、判决被告泉盛公司支付原告因工受伤的相关费用903670.82元；3、判决被告泉盛公司支付2014年9月至判决生效之日止2678元/月的生活费；4、判决被告泉盛公司支付未签订书面合同双倍工资54000元；5、判决被告泉盛公司支付经济补偿金6000元；6、判决第二和第三被告赔偿原告人身损害各项损失895774元。 一审法院认定事实：开县水电建筑开发有限公司于2003年6月3日成立，2014年4月10日，经法定程序将公司名称变更为重庆泉盛建设开发集团有限公司。被告重庆泉盛建设开发集团有限公司于事故发生前与被告巴东县**实业公司签订《光纤架设施工合同》，工程名称：巴东县“大运行”光缆架设项目（第二段），合同价款39.547万元，开竣工时间：2013年8月20日至2013年10月31日止。2013年10月28日，原告***到被告重庆泉盛建设开发集团有限公司做工，双方未签订书面劳动合同，未办理工伤保险。2013年11月2日，原告***在架设光缆过程中因遭受电击致伤。原告***受伤后，在巴东县人民医院接受首诊（行止痛、抗破伤风等）处理后转入***民族医院住院治疗，于2014年5月12日出院，住院191天，共支出医疗费160390.45元（已经由被告重庆泉盛建设开发集团有限公司支付）。住院期间，由其配偶**呈护理。出院诊断：全身多处电击伤（三°8%），出院医嘱：1、院外抗疤痕治疗，2、加强功能锻炼，3、防再次受伤。 2014年6月17日，原告***申请巴东县劳动人事争议仲裁委员会确认与被告重庆泉盛建设开发集团有限公司存在劳动关系，2014年8月3日，巴东县劳动人事争议仲裁委员会作出巴劳人仲字〔2014〕33号仲裁裁决书，确认***与重庆泉盛建设开发集团有限公司存在劳动关系。2014年11月5日，巴东县人力资源和社会保障局受理原告工伤认定申请并作出巴人社工认[2014]139号工伤认定决定书，认定***受伤部位属工伤。被告重庆泉盛建设开发集团有限公司不服工伤认定，先后提起行政复议和行政诉讼。2015年12月15日，***中级人民法院作出（2015)***中行终字第00139号行政判决，维持巴东县人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定。2016年6月27日，恩施自治州劳动能力鉴定委员会对原告***右前臂缺失、右踝关节功能受限的损伤部位进行劳动能力鉴定，确认其构成伤残伍级、停工留薪期为9个月、所患右前臂缺失、右踝关节功能受限疾病与工伤有关联、需要安装辅助器具。尔后，被告重庆泉盛建设开发集团有公司司不服，向湖北省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，2017年3月8日，湖北省劳动能力鉴定委员最终鉴定结论为伤残五级，踝关节功能与工伤有关联，不需要延长停工留薪期，需配置辅助器具。另查明，2013年12月30日，原告自行申请恩施市清江源法医司法鉴定所对其伤残程度、误工时间进行评定，恩市清江源司鉴[2013]临鉴字第352号法医学鉴定意见书认定***的损伤为五级，误工损失日为90日。原告受伤至今尚未配置辅助器具。 一审法院认为，本案争议焦点：一、原告***工伤保险待遇责任支付主体；二、原告***与被告重庆泉盛建设开发集团有限公司能否解除劳动关系；三、原告***的工伤保险待遇如何确定。现分别评判如下： （一）、关于原告***工伤保险待遇责任支付主体的问题。 原告***与被告重庆泉盛建设开发集团有限公司劳动关系已经巴东县劳动人事争议仲裁委员会认定，原告***在被告重庆泉盛建设开发集团有限公司承建的工程工地做工时受伤，巴东县人力资源和社会保障局已认定其属工伤。被告重庆泉盛建设开发集团有限公司作为原告***的用工人单位有义务给原告办理工伤保险参保手续并缴纳工伤保险费，而未办理工伤保险参保手续，亦未缴纳工伤保险费。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第四十一条第一款之规定，被告重庆泉盛建设开发集团有限公司应为原告***的工伤保险待遇责任承担主体。原告诉称被告巴东县**实业有限公司、国网湖北省电力公司巴东县供电公司擅自停电、供电是事故发生的原因，要求被告巴东县**实业有限公司、国网湖北省电力公司巴东县供电公司承担相关赔偿责任；被告重庆泉盛建设开发集团有限公司亦辨称巴东县**实业有限公司、国网湖北省电力公司巴东县供电公司擅自停电、供电是事故发生的原因，要求被告巴东县**实业有限公司、国网湖北省电力公司巴东县供电公司承担相关赔偿责任，但均未提供证据证实。因此，原告***和被告重庆泉盛建设开发集团有限公司要求被告巴东县**实业有限公司、国网湖北省电力公司巴东县供电公司承担本案赔偿责任的证据不足，该院不予支持。 （二）、原告***与被告重庆泉盛建设开发集团有限公司能否解除劳动关系的问题。 根据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因此，是否解除或者终止劳动关系，工伤职工具有自主决定权。现原告提出与被告重庆泉盛建设开发集团有限公司解除劳动关系符合法律规定，本院应当准许。 （三）、原告***的工伤保险待遇如何确定的问题。 1、医疗费160390．45元的认定。原告住院支出的医疗费160390．45元已由被告重庆泉盛建设开发集团有限公司支付，予以认定，但原告不能重复主张。 2、住院伙食补助费9550元的认定。原告住院191天，其按照低于国家工作人员每日出差70元标准，但原告只主张按每日50元计算9550元，属其对自己权利的处分，不违反法律规定，该院应按照其主张数额9550元予以认定。 3、住院期间护理费23913．05元的认定。原告住院191天，按居民服务业年平均工资32677元标准计算应为：32677元／年÷365天×191天＝17099．47元，其多计算的费用6814．03元不予认定。 4、辅助器具费126000元（右前臂假肢120000元、足部矫形器3200元、拐杖400元、轮椅2400元）的认定。原告遭受的严重损伤已经影响其正常生活，配备辅助器具确有必要。但其至今未配置辅助器具，亦未提供配置必要的辅助器具确需126000元的价格鉴定等方面的证据，其主张辅助器具确需126000元依据不足，可待其完成配置辅助器具或由鉴定机构作出配备辅助器具的种类、价格、更换年限结论后再主张为宜。 5、停工留薪期工资54000元的认定。恩施自治州劳动能力鉴定委员会认定原告停工留薪期为9个月，而湖北省劳动能力鉴定委员认定原告“不需要延长停工留薪期”。湖北省劳动能力鉴定委员会没有明确“不需要延长停工留薪期”的含义究竟是9月个月停工留薪届满后，不需要停工留薪期，还是原告自受伤之日不需要停工留薪期。湖北省劳动能力鉴定委员没有否定恩施自治州劳动能力鉴定委员会认定原告停工留薪期为9个月的结论。因此，当两个独立的机构作出的结论没有关联时，应当采信有利于弱势方的结论。故湖北省劳动能力鉴定委员认定原告“不需要延长停工留薪期”，应理解为恩施自治州劳动能力鉴定委员会对原告停工留薪期为9个月的的基础上，不需要延长停工留薪期。综上，原告的停工留薪期应按9个月予以认定。因被告重庆泉盛建设开发集团有限公司未与原告签订劳动合同，原告受伤前被告重庆泉盛建设开发集团有限公司工作不足一月，双方对于工作期间的工资标准发放存在分歧，因此，原告受伤时上年度统筹地区社会平均工资标准3858．00元／月应为停工留薪期工资计算基数，原告停工留薪期工资为：3858元／月×9个月＝34722元。超过标准部分19278元不予认定。 6、一次性伤残补助金108000元的认定。因被告重庆泉盛建设开发集团有限公司未与原告签订劳动合同，且受伤前工作不足一月，双方对于工作期间的工资标准发放存在分歧，因此，原告受伤时上年度统筹地区社会平均工资标准3858．00元／月应为一次性伤残补助金计算基数，原告一次性伤残补助金为：3858元／月×18个月＝69444元。超过标准部分38556元不予认定。 7、一次性工伤医疗补助金116999．66元的认定。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定，原告一次性工伤医疗补助金应按统筹地区上年度职工月平均工资3858．00元／月为基数补偿22个月，即3858．00元／月×22个月＝84876元。其超出部分32123．66元不予认定。 8、一次性伤残就业补助金180817．66元的认定。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定，原告一次性工伤医疗补助金应按统筹地区上年度职工月平均工资3858．00元／月为基数补偿34个月，即3858．00元／月×34个月＝131172元。其超出部分49645．66元不予认定。 9、自2014年9月至判决生效之日止按2678元／月支付生活费的认定。依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见的通知》第58条规定，本案原告***属工伤职工，不属于企业下岗待工人员。原告***因工伤所遭受的相关损失已按照相关法律、法规计算，故其要求被告自2014年9月至判决生效之日止按2678元／月支付生活费缺乏法律和政策依据，本院不予支持。 10、交通费、住宿费20000元的认定。原告受伤后因维权时间长达数年，其支出的交通费、住宿费真实发生，虽未提交有效票据予以证实，本院基于交易习惯等酌情认定15000元。 11、未签订劳动合同支付双倍工资54000元的认定。原告到被告重庆泉盛建设开发集团有限公司做工到受伤时，不足一个月，依据《中华人民共和国劳动合同》第十条、第八十二条的规定，原告受伤时尚未达到1个月内订立劳动合同的法定时限，被告重庆泉盛建设开发集团有限公司并未违反劳动合同法的规定，其主张未签订劳动合同双倍工资的理由不能成立，本院不予采纳。 12、经济补偿金6000元的认定。原告与被告重庆泉盛建设开发集团有限公司解除劳动合同，被告重庆泉盛建设开发集团有限公司应当给予一个月的经济补偿金，按统筹地区上年度职工月平均工资标准3858元／月计算，因原告没有提供证据证实其工作期间的工资为6000元／月的证据，其超出部分1148元不予认定。 13、精神抚慰金50000元的认定。原告以劳动保险待遇主张各项损失，不能以民事侵权理由主张精神损害抚慰金，该项请求不予支持。 综上，被告重庆泉盛建设开发集团有限公司未依法给原告办理社会保险参保手续，故被告重庆泉盛建设开发集团有限公司应当依法承担原告工伤保险待遇给付等义务。依据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第一款第（三）项、第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第三十九条，《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项、第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款、第六十四条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条的规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）**规定，判决如下：一、解除原告***与被告重庆泉盛建设开发集团有限公司的劳动关系；二、由被告重庆泉盛建设开发集团有限公司支付原告***住院伙食补助费9550元、住院护理费17099．47元、停工留薪期工资34722元、一次性伤残补助金69444元、一次性工伤医疗补助金84876元、一次性就业补助金131172元、交通住宿费15000元、经济补偿金3858元，合计365721．47元；三、驳回原告***要求被告重庆泉盛建设开发集团有限公司按月工资标准2678元／月支付原告***自2014年9月1日至判决生效之日止的生活费的诉讼请求；四、驳回原告***要求被告重庆泉盛建设开发集团有限公司支付医疗费、精神损害抚慰金的诉讼请求；五、驳回原告***要求被告巴东县**实业有限公司、国网湖北省电力公司巴东县供电公司承担因工受伤的相关费用的诉讼请求。上述负有给付义务的判项，限本判决生效之日起立即执行。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆泉盛建设开发集团有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明,原审查明事实属实,本院予以确认。 本院认为，为职工参加工伤保险、缴纳工伤保险费是用人单位的法定职责。职工发生工伤后，因用人单位未参保导致不能从工伤保险基金中享受工伤保险待遇，则由用人单位按照工伤保险待遇项目和标准向其支付费用。巴东县劳动人事争议仲裁委员会已认定***与重庆泉盛建设开发集团有限公司存在劳动关系，巴东县人力资源和社会保障局亦认定***受伤属工伤，恩施自治州劳动能力鉴定委员会确认其构成伤残五级。因此，重庆泉盛建设开发集团有限公司作为用人单位，没有为其职工***缴纳工伤保险费，现***发生工伤，理应向其支付工伤保险待遇。故一审法院依据《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》的相关规定，判决由重庆泉盛建设开发集团有限公司支付***住院伙食补助费、住院护理费元、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、交通住宿费、经济补偿金合计365721．47元并无不当。***上诉称重庆泉盛建设开发集团有限公司应当支付工伤保险的相关费用应为903670.82元的意见，其理由不能成立，本院不予采纳。为职工办理工伤保险是用人单位的法定义务，用人单位未与职工办理工伤保险的，即使系第三人原因造成的工伤，用人单位也不能将工伤保险待遇的赔偿责任转嫁第三人，工伤保险待遇不属于用人单位的追偿范围。故重庆泉盛建设开发集团有限公司上诉称***在铁塔上架设光缆时被电击伤，国网湖北省电力公司巴东县供电公司和巴东县**实业有限公司突然供电是导致此次事故发生的主要原因，系实际加害人，理应由其承担赔偿责任，该公司不应承担赔偿责任的意见，缺乏事实和法律依据，其理由不能成立，本院不予采纳。 本案系劳动争议，***基于工伤保险法律关系诉请重庆泉盛建设开发集团有限公司支付工伤保险待遇而形成的纠纷,即使国网湖北省电力公司巴东县供电公司和巴东县**实业有限公司的侵权行为造成了***人身损害,也属于另一民事法律关系,不属于本案劳动争议审理范畴。故一审法院未将人身损害赔偿与本案合并审理并告知***可以另行途径解决并无不当，但判决驳回***要求巴东县**实业有限公司、国网湖北省电力公司巴东县供电公司承担因工受伤的相关费用的诉讼请求不当，应当予以撤销。***上诉称一审法院应当按照人身损害的相关规定一并判决国网湖北省电力公司巴东县供电公司与巴东县**实业有限公司赔偿其各项经济损失895774元的意见，缺乏法律依据，其理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，***、重庆泉盛建设开发集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持湖北省巴东县人民法院（2017）鄂2823民初1779号民事判决第一项、第二项； 二、撤销湖北省巴东县人民法院（2017）鄂2823民初1779号民事判决第三项、第四项； 三、驳回***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由重庆泉盛建设开发集团有限公司负担；二审案件受理费20元，由***、重庆泉盛建设开发集团有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审　 判　 长　　*** 审　 判　 员　　胡　明 审　 判　 员　　*** 二〇一八年七月十六日 法 官　助 理　　*** 书记员（兼）　　***