李荣灿与晋江市新塘街道南塘小学、福建省晋江市创和保安服务有限公司劳动争议一审民事判决书

福建省晋江市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽0582民初12609号

原告：***，男，1958年11月3日出生，汉族，住江西省九江县。

委托诉讼代理人：李少林，福建一脉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈玉冰，福建一脉律师事务所律师。

被告：晋江市新塘街道南塘小学，住所地福建省晋江市新塘街道南塘居委会，统一社会信用代码12350582489361302F。

法定代表人：余清波。

委托诉讼代理人：王小蓉，福建侨声律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘君，福建侨声律师事务所律师。

被告：福建省晋江市创和保安服务有限公司，住所地福建省晋江市和平中路**，统一社会信用代码91350582156260079G。

法定代表人：王琳，系公司总经理。

委托诉讼代理人：柯珊珊，福建晋贤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾芙蓉，福建晋贤律师事务所实习律师。

原告***与被告晋江市新塘街道南塘小学（下称南塘小学）劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月11日立案，依法适用普通程序进行了审理。在审理过程中，本院依职权追加了福建省晋江市创和保安服务有限公司（下称晋江保安公司）为本案共同被告，公开开庭审理了本案。审理过程中，原告***与被告南塘小学达成调解协议，本院另行制作民事调解书予以确认。第一次、第二次庭审，原告***及其委托诉讼代理人李少林，被告南塘小学的委托诉讼代理人王小蓉，被告晋江保安公司的委托诉讼代理人柯珊珊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.解除***与被告南塘小学之间的劳动关系；2.被告南唐小学支付原告经济补偿金54620元；3.被告南唐小学支付因未为原告缴纳社会保险导致的赔偿金480000元（2000元/月×12个月×20年）。在本案审理过程中，原告变更诉讼请求为：1.解除***与二被告之间的劳动关系；2.二被告共同支付原告经济经济补偿金76500元（4500元/月×17个月）；3.二被告共同支付因未为原告缴纳社会养老保险导致的赔偿金396000元[3000元/月×12个月×（71-60）年]。审理过程中，原告***因与被告南塘小学达成调解协议，撤回对南塘小学的诉讼请求及主张。事实和理由：原告自2006年8月起在被告南塘小学担任学校保安及清洁工，未签订劳动合同。被告南塘小学支付工资及补贴，没有为原告缴纳社会保险。现原告已临近退休年龄，因被告未为原告缴纳社会保险，至今也无法补缴社会保险，原告退休后无法享受养老保险待遇，故提起本案诉讼。庭审中，因原告与二被告共同确认，原告***与被告晋江保安公司另于2014年1月21日签订了劳动合同，本院向原告释明其与晋江保安公司之间属于劳动合同关系、与南塘小学属于劳务派遣关系。原告补充主张，系因晋江市政府（相关行政部门）出台相关文件，才以晋江保安公司与原告签订劳动合同的方式来履行实际上存在于被告南塘小学与原告之间的劳动合同，认为真实劳动关系是发生于原告与南唐小学之间，并变更其诉讼请求，请求解除其与二被告之间的劳动合同关系，由二被告共同承担经济补偿金及未缴养老保险损失的赔偿责任。

被告晋江保安公司辩称：一、答辩人与原告形成劳动合同关系，与被告南塘小学形成劳务派遣关系。根据2013年12月20日印发的《晋江市人民政府关于印发晋江市学校保安员聘用管理工作实施方案（试行）的通知》（晋政文[2013]403号，下称403号文）规定，答辩人在南塘小学推荐下，与原告于2014年1月21日签订了《晋江市保安服务公司劳动合同书》，约定合同期限自2014年1月21日起至2019年1月21日。2014年3月1日，答辩人与南塘小学、晋江市教育局先后分别签订《校园保安服务合同书》五份，派遣原告在南塘小学处继续工作。各方均以实际行为表明继续按照劳动合同及劳务派遣合同的约定履行各自的权利义务。二、原告未向答辩人提出解除劳动合同关系，双方之间的劳动合同因期限届满而终止，不属于答辩人应支付经济补偿的法定情形。原告主张答辩人与南塘小学向其支付解除劳动合同关系的经济赔偿金没有事实和法律依据。三、原告拒绝配合答辩人为其办理社会保险，向答辩人出具了《关于不办理社会保险声明书》、《申请报告》，明确表示不愿意办理社会保险并自愿承担不利后果和法律责任，且原告每个月都领取了原告发放的自缴社保补贴200元，选择自行代缴社会保险金，应自行承担因未办理社会保险产生的不利后果。四、原告要求赔偿因没有为其缴纳社会保险导致的赔偿金没有事实和法律依据。原告未举证证明社会保险经办机构不能为其补办社会保险，及其因无法享受社会保险待遇而造成的损失，应当承担举证不能的法律后果；另基于个人寿命不确定性，社会保险待遇是按月领取的，而现原告要求一次性支付所有的社会保险待遇不具有合理性；且根据第六次人口普查的数据，国家统计局公布的泉州市人口平均预期寿命男性为70.89岁，结合原告今年年龄61岁，其主张的享受社会保险待遇的年限为20年，没有事实依据。最后，根据原告与答辩人的劳动合同，答辩人应为原告缴纳养老保险的年限为五年，即使需赔偿原告无法享受养老保险待遇的损失，也只需承担总的养老待遇损失的三分之一；原告已自行缴纳农村保险，不能同时享受社会保险待遇。

各当事人围绕诉讼请求向本院提交证据，本院依法组织当事人进行证据交换和质证。对各方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对各方当事人有异议的事实和证据，本院予以分析认定如下：

原告***提交的证据：A1.《荣誉证书》二份及安保人员监督台照片、《南塘小学保卫组织机构及职责》照片、南塘小学教学楼照片打印件各一页，拟证明原告自2006年至今一直在南塘小学处担任保安一职；A2.《劳动合同书》及学校招聘专职保安人员基本情况表复印件、基本情况汇总表复印件各一份，拟证明原告自2006年后即为南塘小学的员工；A3.补充提交：农行银行卡（尾号4771）交易明细单一份、2017年3月18日晋江经济报新闻报道一篇，拟证明其工资情况及2017年起其工资提高至3150元/月。

被告南塘小学质证认为，对证据A1荣誉证书的真实性没有异议，但是关联性有异议，该证书系由新塘教育办出具给被告的，与南塘小学无关，无法证明原告与南塘小学存在劳动关系；对照片的真实性没有异议，但无法证实原告自2006年至今一直在被告处担任保安的事实；对证据A2，因南塘小学的负责人已经更换两任，无法确定该劳动合同的真实性，劳动合同的“甲方”一栏为“晋江市新塘教育办，南塘小学”，系新塘教育办同意为辖区内学校聘用保安的行为，与学校无关；根据劳动合同书第18条约定，发生劳动争议的处理，应当向劳动仲裁委提出书面申请予以处理，所以，就算劳动合同书记载的内容是真实的，原告也应当经由劳动仲裁程序解决争议，不能通过法院诉讼解决，且该劳动争议已超过一年的仲裁时效，不应予以支持；对证据A3的银行交易明细没有异议，可以证明原告工资自2014年3月份起都是晋江保安公司发放，原告与晋江保安公司之间是劳动合同关系，结合晋江保安公司的工资表项目内容，体现晋江保安公司有向***发放社保自缴补贴；对新闻报道的三性由法庭认定，但该报道内容是政策性建议，***工资具体应以晋江保安公司提供的工资发放情况表为准。

被告晋江保安公司质证认为，对证据A1的真实性、合法性没有异议，但是关联性有异议，不能证明原告自2006年至今一直在被告处担任保安；对证据A2的合法性没有异议，但对证明目的有异议，只能证明原告与南塘小学自2009年8月1日至2012年7月份存在劳动合同关系，不能证明原告自2006年至今一直在南塘小学担任保安员一职；对证据A3的银行交易明细没有异议，可以证明晋江保安公司已经如实发放原告工资；对新闻报道的关联性有异议，应以***与晋江保安公司提供的实际工资发放情况表为准。

本院认为，对证据Ａ1，监督台、南唐小学保卫组织机构及职责、南唐小学教学楼照片，经二被告质证无异议，本院予以采纳，能证明原告***在南塘小学担任保安员一职；《荣誉证书》虽然是“新塘教育办”颁发，但南塘小学址在新塘街道辖区内，且结合本案其他证据，能证实***在南塘小学担任保安员的事实，本院予以采纳，但该证据不足以证明***自2006年8月起即在南塘小学担任保安员。对证据Ａ2，该组证据均加盖“晋江市新塘街道南塘小学”公章及有时任学校法定代表人蔡良国签字，本院对该组证据真实性予以确认并采纳。根据《劳动合同书》内容，可以确认***自2009年8月1日至2012年7月31日止受雇于南塘小学担任保安人员；基本情况表的“个人简历”一栏明确记载“2006.9-2009.7在晋江市××务工”，该表格经南塘小学聘用前审查确认，结合基本情况汇总表可以看出，彼时南塘小学仅雇佣有保安人员1人即***，故可以证明***自2006年9月至2009年7月在南塘小学担任保安员的事实。对证据Ａ3的银行交易明细，经二被告质证没有异议，本院予以采纳，能证明原告自2014年3月份以来的工资发放情况；对晋江经济报的新闻报道，该报道载写“自今年1月份起，晋江市财政提供学校保安员工资补助标准，以进一步稳定保安员队伍。其中，公办学校提高200元／月·人、由此前的2950元／月·人提高至3150元／月·人……”，结合403号文第五部分“工资待遇”第（一）条“市财政每人每月补助学校保安员工资为公办学校（幼儿园）2950元，民办学校（幼儿园）1475元，一年发放12个月。民办学校（幼儿园）向市保安服务公司缴交学校保安员工资补助差额每人每月1475元”规定，及第（三）条“学校保安员工资包括基本工资和绩效考核奖金，基本工资由市保安服务公司负责按月发放。……学校每月对保安员进行绩效考核，由市保安服务公司和学校根据考核情况分别造册发放。……”规定，另结合南塘小学与晋江保安公司签订的《保安服务合同书》第四部分的第5条约定“乙方（晋江保安公司）按每人每月贰仟玖佰伍拾元人民币收取服务费（￥2950元／人／月）。……”,可知，新闻报道中所提及的“提高至3150元／月·人”是指晋江市财政补贴学校向晋江保安公司购买保安服务的支出补助，是补贴各学校支付晋江保安公司的服务费，而非指学校保安员工资标准。虽然财政补贴的提高一般会导致所聘保安员工资报酬相应提高，但学校保安员的实际工资仍应按每月实际考核情况造册发放的数额认定。

被告南塘小学提交的证据：B1.《晋江市保安服务公司劳动合同书》、《2017年1月至2018年11月晋江市保安服务公司***工资发放情况表》各一份，拟证明原告于2014年1月21日与晋江保安公司签订《劳动合同书》，约定晋江保安公司聘用原告从事保安工作，派驻南塘小学从事安全防范工作，社会保险及工资亦由晋江保安公司根据相关规定为原告办理及发放，原告与南塘小学不存在劳动合同关系；B2.《关于不办理社会保险声明书》、《申请报告》各一份，拟证明原告在与晋江保安公司签订《劳动合同书》时，其不愿意提供办理社保所需资料，知悉并承诺自愿承担未能办理社保的法律后果。

原告***质证认为，对证据B1，当时对劳动合同看都没看就直接签名了；对发放情况表上的所列金额工资确有收到，但工资的项目构成是晋江保安公司自行填写的，对工资构成的真实性有异议。对证据B2，声明书是原告签名的，签字当时没有注意看内容，但即使是原告签名，该声明因违反法律的强制性规定是无效的；申请报告的签名是原告签的，但当时签字的纸张是A4大小的完整纸张，签名的地方与纸张主文内容的中间有空白，被告提供的《申请报告》原件仅有半张A4纸大小，上面部分是剪过的，怀疑是晋江保安公司利用中间空白地方另行打印制作，对该证据的合法性和关联性有异议，且申请报告是写“若因超龄无法办理相关保险而发生任何事故，本人愿自负责任”，但本案不符合“发生任何事故”的情况，而是因退休产生的纠纷。

被告晋江保安公司质证认为，对证据B1的真实性、合法性没有异议，但只能证明原告与南塘小学自2014年1月21日至2019年1月21日没有劳动合同关系，不能证明双方一直都不存在劳动合同关系。对证据B2没有异议，根据规定，保安员初任年龄应不超过45周岁，原告与晋江保安公司签订劳动合同时，已超过45周岁。

本院认为，对证据B1，《劳动合同书》有晋江保安公司盖章及原告签字确认，本院对证据真实性予以确认，可以证明原告自2014年1月21日至2019年1月21日受雇于晋江保安公司；《工资发放情况表》为晋江保安公司制作，经原告质证，对实发工资金额没有异议，对工资项目构成有异议，故本院对晋江保安公司没有发放***的工资数额予以确认，对工资项目构成不予认定。对证据B2，用人单位为劳动者缴纳社会保险是其必须履行的法定义务，被告南塘小学提供的声明书、申请报告不具有合法性，本院不予采纳。

被告晋江保安公司提交的证据：C1.《劳动合同书》、《推荐信》、《申请报告》各一份，拟证明晋江保安公司在南塘小学推荐下与原告签订劳动合同；C2.《晋江保安公司保安服务合同书》二份，拟证明2014年3月1日，晋江保安公司与南塘小学签订保安服务合同书，晋江保安公司派遣原告至南塘小学担任保安，及合同到期后，双方于2015年3月1日、2016年3月1日续签保安服务合同书；C3.《校园保安服务合同书》三份，拟证明2017年1月1日，根据晋江市教育局的规定，晋江保安公司与晋江市教育局统一签订校园保安服务合同，然后再由晋江市教育局与各学校签订合同，及合同到期后，晋江保安公司与晋江市教育局分别于2018年1月1日、2019年1月1日续签保安服务合同书；C4.《工资发放情况表》一页及补充提交的《工资表》二页，拟证明原告劳动合同终止前的12个月平均公司为2462元及合同期间***工资情况，且晋江保安公司每月都有发放200元作为原告自缴社保补贴。

原告***质证认为，对证据C1的《劳动合同书》真实性没有异议，但根据《劳动合同书》第六页第四十八条约定，双方的合同约定与法律法规相抵触，应以现行的法律规范为准。为职工办理社保是法律强制性规定，应以法律法规为准；推荐信能证明原告工作年限是从2002年开始的，及学校希望继续聘用原告而推荐晋江保安公司予以支持，同时可以证明学校的保安都是以这样的方式履行职责。对证据C2的真实性由法院审查认定，这些合同如认定是真实的，证明是因市政府的相关文件出台，才需要以晋江保安公司为雇主去履行真正属于原告与南塘小学之间的劳动合同。对证据C3的质证意见与证据C2的质证意见一致。对证据C4的发放情况表罗列的工资构成项目不予认可，也不能看出工资是晋江保安公司发放的。

庭审后，原告***对证据C1《劳动合同书》补充质证，主张其实际入职晋江保安公司的时间为2014年3月份，其工资卡也是3月中旬办理的。被告晋江保安公司对此补充提交质证意见书，确认原告入职时间为2014年3月份，系因403号文要求故填写合同时提前了合同聘用起始时间。

被告南塘小学质证认为，对证据C1的《劳动合同书》、《申请报告》没有异议；因学校负责人更换，对《推荐信》的真实性无法确认，就算推荐信内容属实，也是基于原告在2014年1月21日出具了申请报告，解除了双方的劳动关系并要求加入晋江保安公司，南塘小学才出具的；原告的主张已超过诉讼时效。对证据C2、C4没有异议，可以证明***与晋江保安公司之间是劳动合同关系。对证据C3，由法院审查认定。

本院认为，对证据C1，《劳动合同书》、《申请报告》与被告南塘小学提供的一致，认定意见相同，但***与晋江保安公司庭审后均补充确认***的实际入职时间为2014年3月份，故双方之间的劳动合同履行期限确认为2014年3月至2019年1月。《推荐信》加盖有南塘小学的公章，南塘小学虽主张其负责人更换，但不构成对该证据真实性的有效抗辩，对该证据的真实性，本院予以确认；《推荐信》的落款时间为2014年元月22日，其上记载“我校保安***，在校任职保安12年期间，为人踏实，工作认真负责……”等内容，原告虽主张据推荐信可推断认定***在南塘小学任职时间约为2002年前后，但原告提供的《学校招聘专职保安人员基本情况表》所记载内容为原告在2009年7月自行填写的，当时的填表时间距离其实际初入职时间更短，且系原告对自己履历的填写，信息准确性更强，故本院对原告到南塘小学的初任职时间按照2006年9月予以确认；推荐信形成时间为2014年元月22日，结合403号文有关聘用方式的规定及晋江保安公司对***入职时间的确认，对***自2006年9月至入职晋江保安公司前均受雇于南塘小学担任保安员一职，本院予以确认。对证据C2，该证据经南塘小学质证无异议，本院予以确认并采纳，结合***与晋江保安公司签订的劳动合同，可以证明晋江保安公司所主张的证明内容。对证据C3，该组证据有晋江保安公司与晋江市教育局盖章，对其真实性本院予以确认，与本案具有关联性，本院予以采纳，可以证明晋江保安公司所主张的证明内容。对证据C4的工资发放表上所列工资数额原告已确认收到，可以证实是晋江保安公司按月发放***工资及合同期间***的工资报酬情况。

经举证、质证和庭审查明，本院对本案主要事实认定如下：

2006年9月至2014年2月，原告***受雇于南塘小学，从事学校安保工作。期间，原告***与被告南塘小学于2009年7月25日签订劳动合同书一份，约定自2009年8月1日起至2012年7月31日止，***受雇于南塘小学担任保安人员，月工资为800元，奖金按南塘小学的规定执行，同时对双方的其他权利、义务进行了约定。2014年3月，原告***与晋江保安公司签订劳动合同书，约定自2014年1月21日起至2019年1月21日（其中，2014年1月21日至3月21日为试用期），晋江保安公司聘用***从事保安工作，派驻客户（用工）单位从事安全防范工作，同时对双方的其他权利义务进行了约定。2015年3月1日、2016年3月1日，南塘小学与晋江保安公司分别签订保安服务合同书，分别约定自2015年3月1日起至2016年2月29日及自2016年3月1日起至2017年2月28日止，由晋江保安公司为南塘小学提供1名保安员，南塘小学每月代发每名保安员工资（绩效考核奖金）500元，同时双方对各自其他权利、义务进行了约定。晋江市教育局与晋江保安公司按照2017年1月1日至12月31日、2018年1月1日至12月31日、2019年1月1日至12月31日不同年度，与晋江保安公司分别签署三份校园保安服务合同书，约定晋江保安公司为晋江市教育局提供相应数量保安员提供保安服务，并对各自其他权利、义务进行了约定。自2014年3月至2019年1月21日，***被派驻南塘小学担任保安员，工资由晋江保安公司予以发放。晋江保安公司已支付了***截止至2019年1月份的全部工资报酬。

本案争议焦点为：1.本案劳动合同关系应如何认定，即劳动合同关系是发生于原告与被告南塘小学之间，还是发生于原告与晋江保安公司之间，原告关于解除其与二被告之间的劳动合同关系是否应予以支持；2.原告主张的解除劳动合同经济补偿金、未缴纳养老保险赔偿金的诉请是否应予以支持。

关于本案第1个争议焦点，原告***主张，其是非因本人原因而从原用人单位被安排到新用人单位，实际雇佣主体是南塘小学，应认定本案的劳动合同关系存在于原告与南塘小学之间。经本院对劳动合同关系予以释明，原告将诉讼请求由解除其与南塘小学的劳动合同关系，变更为解除原告与二被告之间的劳动合同关系。

被告晋江保安公司主张，原告于2014年1月21日至2019年1月21日与晋江保安公司形成劳动合同关系。在原告劳动合同期限届满前，原告未向晋江保安公司提出解除劳动合同，现双方劳动合同关系已经因期限届满终止，原告无需向法庭提起解除劳动合同主张。

本院认为，经庭审查明，对原告自2006年9月至2014年2月受雇于南塘小学的事实，本院予以认定。但根据被告晋江保安公司与原告之间签订的劳动合同及庭审陈述，另结合晋江保安公司与南塘小学、晋江市教育局之间签订的校园保安服务合同，可以确认原告已于2014年3月另受聘于晋江保安公司，而后被派遣至南塘小学从事安保工作。结合403号文的规定及庭审查明，从劳动合同的履行上看，原告的工资系晋江保安公司支付，南塘小学仅承担代发工资（绩效考核奖金）500元的义务。虽原告与晋江保安公司之间缔结劳动合同关系是基于政府部门政策安排，***、南塘小学就此均无过错，但双方之间的劳动合同关系亦应认定自原告与被告晋江保安公司之间签订劳动合同之日终止。因此，自2014年3月起至2019年1月21日止，原告与被告晋江保安公司之间依法构成用人单位与劳动者的劳动合同关系，与被告南塘小学之间构成用工单位与劳动者的劳务派遣合同关系。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同”的规定，被派遣劳动者解除合同应向劳务派遣单位即用人单位提出。本案中，原告***于2018年10月11日提起本案诉讼之时，南塘小学属于接收劳务派遣的用工单位，而非用人单位，故原告起诉主张解除其与南塘小学之间的劳动合同，缺乏事实依据。而劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或者双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。本案审理过程中，本院依职权追加晋江保安公司并明确向原告释明，原告与被告晋江保安公司之间构成劳动合同关系、与南塘小学构成劳务派遣关系，原告直至2019年4月11日庭审时，经本院再次确认原告第一项有关解除劳动关系的诉请时，原告方变更第一项诉请为“解除原告与二被告之间的劳动关系”，即原告在劳动合同的实际履行期限内（2014年3月至2019年1月21日）未向晋江保安公司作出解除劳动合同的意思表示，双方事实上依照所签订劳动合同履行至合同期限届满终止。案涉劳动合同至2019年1月21日因期限届满终止后，双方依劳动合同所确定的权利、义务关系终结，故原告在2019年4月11日庭审提出解除“与二被告之间的劳动合同”的诉请不具有劳动合同尚未全部履行之要件，本院不予支持。

关于本案第2个争议焦点，原告主张，晋江保安公司没有为原告缴纳相关社会保险的，原告有权请求解除劳动合同的经济补偿金。原告自2002年到南塘小学工作，后非原告本人原因从南塘小学被安排到晋江保安公司，经济补偿金的工作年限应合并计算，按原告每个月工资4500元计算17年为76500元；原告的退休养老金按原告每月工资4500元的60-70%比例为标准，酌情以每月3000元主张，根据男性平均预期寿命71岁计算，原告因未缴纳社会养老保险损失为396000元[（71-60）年×12月/年×3000元/月]。

被告晋江保安公司主张，原告与南塘小学形成劳动关系的工作年限是3年，与晋江保安公司形成的工作年限是5年，应分开计算。原告的工资按照工资发放情况计算，其提起诉讼前12个月的月平均工资为2462元。原告与晋江保安公司的劳动合同期限届满终止，不符合应当向原告支付经济补偿的法定情形，故原告主张经济补偿金没有事实和法律依据。关于未缴纳社会保险损失问题，原告在庭审中没有提供证据证实社会保险经办机构不能为其补办社会保险手续，也没有举证证实其因无法享受社会保险造成的损失，应承担举证不能的法律后果；晋江保安公司每月向原告发放自缴社保补贴200元；原告在2018年11月11日提起诉讼的时候未满退休年龄，人民法院应予以驳回其诉讼请求；社会保险待遇都是按月领取的，原告现要求一次性支付，不具有合理性。

本院认为，1.原告主张的解除劳动合同经济补偿金问题：原告在劳动合同的履行期限内未向晋江保安公司作出解除劳动合同的意思表示，双方所签订的劳动合同因合同期限届满而终止，现原告主张解除劳动关系的经济补偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2.原告主张的未缴纳社会养老保险损失赔偿问题：依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：……（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷”，及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，本院依职权追加晋江保安公司参与诉讼时，原告已年满60周岁，无法再办理补缴社会保险，本院对原告提出的要求赔偿未缴社会养老保险损失的诉讼请求，应予以受理。考虑即便南塘小学、晋江保安公司全额为原告缴纳社会保险，在其达到法定退休年龄时其社会保险缴纳年限（2006年-2019年）仍不足15年，原告若要享受社会保险待遇，还需参照中华人民共和国人力资源和社会保障部令（第13号）《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二条“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年”之规定，补缴社会保险。加之，案涉社会保险时间跨度长、政策变更、用人单位主体变化、需单位和个人共同缴交等原因，原告自身也未能证明其实际损失情况，故原告主张被告晋江保安公司赔偿其具体损失的金额已不便计算。另，原告***对用人单位没有为其缴交社保行为存在未及时向行政主管部门反映投诉、主张权利的情形。因此，可以晋江保安公司违反此法定义务而得到的利益（即用人单位应缴未缴的社会养老保险费）作为赔偿***所受损失。

根据《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》第三条“企业缴纳基本养老保险费（以下简称企业缴费）的比例，一般不得超过企业工资总额的20%（包括划入个人账户的部分），具体比例由省、自治区、直辖市人民政府确定”，《中华人民共和国社会保险法》第十二条“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，计入基本养老保险统筹基金”，《福建省城镇企业职工基本养老保险条例》第十二条“企业按照全部职工月工资总额的20%缴纳基本养老保险费，从一九九八年起每两年降低一个百分点，直至18%。职工个人按其月工资总额的5%缴纳基本养老保险费，从一九九八年起每两年提高一个百分点，直至8%”，及第十四条“企业、职工及城镇个体劳动者缴纳基本养老保险费的基数，不得低于省政府公布的当地职工最低工资标准；达到本省上一年度职工月平均工资300%以上的，按300%作为缴纳基本养老保险费的基数，300%以上部分不缴纳基本养老保险费”的规定，企业自2002年起应按企业职工月工资的18%为其缴纳基本养老保险费。

对于原告***的月工资数额，原告主张其在被告南塘小学工作期间，为被告南塘小学进行修剪绿化、清理区域卫生等工作，由被告南塘小学额外支付费用，但其未能提供证据予以证明，且该费用是被告南塘小学与原告自行协商，按照原告的完成工作情况按量计付，不属于原告的劳务派遣工作范围，是双方平等主体之间另行缔结的劳务合同所产生的劳务报酬，不应计入原告履行本案劳务派遣的工资标准内。根据403号文及晋江保安公司提供的劳动合同书、工资发放情况表，可知***自2014年3月至2019年1月期间工资报酬收入均高于泉州地区历年最低工资标准，故自2014年2月至2019年1月期间，晋江保安公司应为***缴交而未缴的基本养老保险金数额为31485.60元[（2145元/月×2个月+2640元/月×10个月+1800元/月+2695元/月×12个月+2665元/月+2400元/月×4个月+2805元/月×2个月+2750元/月×10个月+2905元/月×11个月+2960元/月×10个月+3160元/月）×18%]，应作为原告***所受损失的赔偿。

综上所述，本院认为，原告虽于2006年9月入职被告南塘小学担任保安员，但双方于2014年3月终止了双方之间的劳动合同关系，由原告另行受聘于晋江保安公司后，再被派遣至南塘小学担任保安员。自2014年3月起，原告与被告晋江保安公司构成劳动合同关系、与被告南塘小学构成劳务派遣关系。原告主张解除与晋江保安公司的劳动合同关系之时，双方之间的劳动合同已因履行期限届满于2019年1月21日终止，对原告关于解除劳动合同关系的诉请和支付解除合同经济补偿金的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。晋江保安公司没有为***缴交基本养老保险，现***已达退休年龄，社保经办机构已不能为其补办，晋江保安公司应赔偿其损失。综合本案实际情况考虑，原告具体损失金额已不便计算，可以晋江保安公司违反此法定义务而得到的利益（即用人单位应缴未缴的社会养老保险费）作为赔偿***因此所受损失。自2014年3月至2019年1月期间，晋江保安公司应为***缴交而未缴的基本养老保险金数额为31485.60元，应作为赔偿原告***的财产损失。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十二条、第十六条，《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条第一款、第二十三题、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、福建省晋江市创和保安服务有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿***应缴未缴基本养老保险损失31485.60元；

二、驳回***的本案其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10元，由***、福建省晋江市创和保安服务有限公司各负担5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。

审　判　长　　谢远欣

人民陪审员　　黄伟东

人民陪审员　　张利道

二〇一九年八月二十八日

书　记　员　　蔡婷英

附件：本案所适用的法律法规、司法解释

《中华人民共和国社会保险法》

第十条职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。

第十二条用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，计入基本养老保险统筹基金。

第十六条参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。

参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。

《中华人民共和国劳动法》

第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

第三条第一款劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

第二十三条劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。

第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。

《中华人民共和国劳动合同法》

第二条第二款国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：

（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；

（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；

（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》

第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予以受理。

第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决的，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。

被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

法官提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》

第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。

第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。

第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。