福建省巨龙建设工程有限公司与东山县发展和改革局、东山县城乡规划建设局行政监督二审行政判决书

福建省漳州市中级人民法院

行政案件行政判决书

（2016）闽06行终64号

上诉人福建省巨龙建设工程有限公司（以下简称”福建巨龙公司”）因与被上诉人东山县发展和改革局（以下简称”东山县发改局”）、东山县城乡规划建设局（以下简称”东山县城建局”）、原审第三人福建省榕圣市政工程股份有限公司（以下简称”福建榕圣公司”）、东山恒通实业发展有限公司（以下简称”东山恒通公司”）、浙ＸＸ元工程咨询有限公司（以下简称”浙ＸＸ元公司”）城建行政监督一案，不服漳浦县人民法院（2016）闽0623行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人福建巨龙公司的委托代理人叶庆瑞，被上诉人东山县发改局的委托代理人陈平生、柳彩云，被上诉人东山县城建局的委托代理人吴细利、陈顺，原审第三人福建榕圣公司的委托代理人陈虹，原审第三人浙ＸＸ元公司的委托代理人郑笃敏到庭参加诉讼。原审第三人东山恒通公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宣判后，福建巨龙公司不服，向本院提起上诉，请求1、二审法院撤销原判，依法改判：撤销被上诉人于2016年1月20日作出的东发改〔2016〕12号《东山县城南路市政工程南段项目招投标投诉处理意见书》，重新作出处理意见。2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。主要理由：一、原审判决认定”东山县城建局在招标人东山恒通公司答复质疑核实期间向相关部门发函，属履行监管职责，福州市城乡建设委员会的复函真实合法有效，可作为事实调查认定的依据，故东山县城建局的调查程序合法”是错误的。1、福州市城乡建设委员会的复函是依据2015年12月18日福建省建设干部培训中心发布的《关于继续做好”八大员”等建设类从业人员岗位证书信息补录的通知》，该通知在评标时（2015年12月16日）尚不存在，故福州市城乡建设委员会的复函不能作为被上诉人调查的认定依据。2、被上诉人取得福州市城乡建设委员会复函的调查程序错误，不能作为调查认定依据。二、原审法院认定”东山县发改局、东山县城建局对上诉人的投诉所进行的程序符合法律规定”是错误的。1、两被上诉人针对上诉人的投诉，所做的调查工作仅仅是分别对福建榕圣公司代理人詹赞贤和上诉人的法定代表人蔡志阳做了询问笔录，詹赞贤在询问笔录中陈述的”2015年12月21日，我就按招标人的要求带上以上证书等材料送至招标人代表许晓平核实”，这与2015年12月29日东山恒通公司、浙ＸＸ元公司《关于对福建省巨龙建设工程有限公司对城南路市政工程项目南段招投标质疑的答复》内”福建省榕圣市政工程股份有限公司无提供赵宁的机管员证书原件但有提供该证书复印件加盖公章”的答复内容相矛盾。两被上诉人却采用詹赞贤单方辩解陈述作为《投诉处理意见书》认定的依据，行为违法。2、两被上诉人没有对评标人的评标行为及评标依据是否合法进行调查，针对投诉所进行的调查程序不符合法律规定。3、根据《招标投标法实施条例》第61条规定，上诉人向两被上诉人同时提出投诉的情况下，应由最先收到投诉书的部门负责处理，本案两被上诉人共同受理、共同作出处理，程序违法。三、两被上诉人仅针对上诉人的投诉内容，撇开评标人的评标行为，协助被调查的招标人进行补充材料，以证明福建榕圣公司第一中标人的资格是合法有效，这显然是显失公平、错误和违法的，作出的处理意见是不符合法律规定，适用法律也是错误的。原审法院认定两被上诉人作出的处理意见适用法律正确是错误的。四、在本案审理过程中，上诉人又获悉福建榕圣公司曾与发包方建设单位福安市自来水公司因”工程承包”、”履约问题”发生诉讼，案号为（2008）宁民初字第24号民事判决书、（2013）宁执行字第108号，说明福建榕圣公司在投标时填报不实，违反诚实信用，评标时应依招标文件规定，取消其第一中标人资格；由此证明两被上诉人在审查本案招投标行为、确认中标人资格，不是依照事实和法律作出认定和处理。上诉人在取得该判决书后及时向原审法院补充提交相关证据和意见，但原审法院却枉顾这一事实。四、本案审理过程中，上诉人又获悉，福建榕圣公司与他人串通投标，存在欲骗取中标等严重违法行为，不具有本案工程的投标资格。

被上诉人东山县发改局辩称：1、上诉人在开标后认为赵宁安装机管员的证书无法在相关网站查询到，在评标时应当不予认可赵宁机管员资格，福建榕圣公司的投标行为也应予以否决；为此，东山县城建局作为招投标的监督主体，就该证书是否合法发函到福州市城乡建设委员会核实，福州市城乡建设委员会复函，明确了赵宁机管员证书已在办理补录事宜中。依照2015年6月18日福建省住建厅发布的《关于下放建设类从业人员岗位考核发证工作的通知》第四点第（三）项的规定，2015年6月18日以后新办理的证件才需在综合平台上办理。赵宁的证书是在之前取得，无需在综合平台上办理，且依然有效。福州市城乡建设委员会的复函可以作为东山县城建局认定事实的依据。2、东山县城建局取得上述复函的程序没有错误。依照《招标投标法实施条例》第四条规定，两被上诉人对招投标的监督是全程监督，上诉人虽尚未正式投诉，但东山县城建局是在监督中对上诉人异议事实，向福州市城乡建设委员会发函了解核实有关情况，《复函》的取得没有违法，可以作为认定事实的依据。3、一审法院认定两被上诉人的行政行为程序合法是正确的，上诉人的上诉于法无据，不能成立。两被上诉人根据上诉人的投诉事项和理由，依法进行立案、调查取证，形成调查终结报告，经负责人审核，作出处理意见，并送达各方当事人，在调查期间暂停建设项目的招标投标活动，作出处理决定后恢复招投标等程序符合法律规定。两被上诉人联合办案有相关的法律依据，即《福建省行政执法程序》第22条规定，两被上诉人的行政行为程序合法。4、一审法院认定两被上诉人适用法律正确是正确的。5、上诉人在上诉状中所提的（2008）宁民初字第24号民事判决书涉及第三人承包的福安市自来水公司第二水厂土建工程，该工程从2002年11月1日开始施工至2005年12月26日竣工验收合格，该诉讼不属《附表四：近五年企业履约情况表》所要求填写的内容。上诉人的上诉理由依法不能成立。6、上诉人所谓又获悉第三人与他人串通投标，没有证据予以证实。综上，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，一审法院认定事实和适用法律正确，应予维持。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人东山县城建局辩称：1、2015年6月18日福建省建设厅下发的《关于下放建设类从业人员岗位考核发证工作的通知》中”凡未在综合服务平台上办理的各类岗位考核证书，全省各级住房和城乡建设行政主管部门和企事业单位一律不予认可”是在第四项”明确工作程序”第（三）条”实行无纸化服务和管理”中的规定。该规定是对今后”实行无纸化服务和管理”的要求。上诉人断章取义认为是所有的用证行为与该通知不符。因该通知对下放之前已经考核取证的从业人员的岗位信息行为并没有规定，为此，福建省建设干部培训中心于2015年12月18日又下发《关于继续做好”八大员”等建设类从业人员岗位证书信息补录的通知》，要求对下放之前的从业人员的岗位证书信息办理相关补录手续。赵宁是在2013年2月就取得安装机管员的资格，并没有违反《关于下放建设类从业人员岗位考核发证工作的通知》的规定。在上诉人投诉后，上述两份通知已经发布并明确解释说明了上诉人投诉所涉及的内容，福州市城乡建设委员会的复函根据已经发布的通知作出解释没有错误。2、上诉人向招标单位东山恒通公司投诉后，东山恒通公司通过东山县城建局向福州市城乡建设委员会调查核实赵宁的机管员证书的真实性，并取得复函，该复函实际属于行政程序启动之前上诉人向招标单位投诉时形成的书证，上诉人认为不能作为调查认定依据的理由错误。3、上诉人认为被上诉人对投诉所进行的程序和调查不符合法律规定及一审法院认定作出处理意见适用法律正确是错误的上诉理由没有事实依据。上诉人是向两被上诉人共同投诉的，并不是分开投诉的，不存在先后顺序，根据《福建省行政执法程序规定》，由两被上诉人组成调查组共同处理并无不当。被上诉人针对上诉人投诉的事项进行调查核实，只要所调查的证据充分并足以认定事实即可。上诉人认为被上诉人调查中还应对评标行为、评标依据、招标人、评标人进行调查，不能仅调查部分人员的上诉理由没有法律依据。被上诉人作出的处理意见是在调查取证查清事实的基础上，准确适用法律，并站在中立者的角度作出裁决。4、上诉人在一审判决后提出福建榕圣公司还涉及其他诉讼案件，因该事实不是在投诉期间提出，被上诉人无需进行审查，且所涉及案件发生在2008年，与招标文件规定时间不符。5、上诉人称福建榕圣公司涉及其他违法行为与被上诉人所作出的处理意见没有关联，属于另一法律关系和事实。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法判决驳回上诉。

原审法院查明，2015年12月31日，福建巨龙公司向东山县发改局、东山县城建局递交《关于应取消福建省榕圣市政工程股份有限公司第一中标候选人资格的投诉书》，投诉事项为取消福建榕圣公司第一中标候选人资格，理由：一、招标人东山恒通公司答复查实”赵宁安装机管员证书正在补录事宜中”，这已严重违反了《关于下放建设类从业人员岗位考核发证工作的通知》第四点第三款关于”......，凡未在综合服务平台上办理的各类岗位考核证书，全省各级住房和城乡建设行政主管部门和企事业单位一律不予认可”的相关规定及招标文件第26页的5.1.7关于”拟派出的施工现场管理人员最低资格和人数要求”的第5款规定，应取消福建榕圣公司第一中标候选人资格。二、招标人东山恒通公司答复查实福建榕圣公司近五年来卷入多起民事诉讼案件，案号为（2014）晋民初字第375号和（2015）榕民终字第2295号。这违反了招标文件第81页中附表四”近五年企业履约情况表”被投诉人的自行承诺（被投诉人投标时承诺无介入诉讼），违反了该附表四的说明”1和2”，因此，应取消福建榕圣公司第一中标候选人资格。东山县发改局、东山县城建局收到投诉后，当日经审批成立联合调查组立案受理，由具备行政执法资质的调查人员进行调查。2016年1月4日，东山县发改局、东山县城建局向招标人东山恒通公司和招标代理人浙ＸＸ元公司作出《关于暂停东山县城南路市政工程项目南段施工招标程序的函》，暂停招标投标活动，等待调查处理结果明确后再进行后续工作，并于2016年1月5日送达东山恒通公司。2016年1月6日，调查人员针对福建巨龙公司投诉的二点理由对福建榕圣公司的项目经理詹赞贤进行调查询问，詹赞贤作出相关解释并出具罗源县城市建设发展有限公司出具的证明，该证明说明李国全、孙焕平诉福建榕圣公司地面施工损害责任纠纷案件与履行罗源县罗川路、罗川中路公路改造工程BT项目合同没有任何关联。2016年1月11日，调查人员针对投诉书的委托授权签名情况及机管员、技术负责人查询情况对福建巨龙公司总经理蔡志阳进行调查询问。2016年1月12日，调查人员形成调查终结报告。2016年1月18日，东山县发改局、东山县城建局相关人员及调查人员对投诉调查情况进行集体讨论。2016年1月19日，东山县发改局、东山县城建局负责人对投诉处理意见审核同意。2016年1月20日，东山县发改局、东山县城建局作出东发改〔2016〕12号《投诉处理意见书》，认定事实如下：（一）投诉的安装机管员赵宁证书事宜与事实不符。1、在招标人异议调查期间，被投诉人已于2015年12月21日将赵宁的机管员证书原件送至招标人处核实；2、发证机关就赵宁的机管员证书出具了证明和复函，明确了赵宁安装机管员证书正在办理补录事宜中；3、赵宁的补录信息是根据闽建培〔2015〕153号文件要求进行补录，属于旧证补录，不是新证核发，未违反《关于下放建设类从业人员岗位考核发证工作的通知》的有关规定，补录完的信息在福建省建设干部培训中心官网可以查询到。（二）被投诉人近五年来卷入多起民事诉讼案件，违反了招标文件第81页中附表四”近五年企业履约情况表”事宜与事实不符。1、被投诉人与李国全、孙焕平引起的诉讼，是因受害人醉驾超速在道路上发生交通事故死亡，不是工程合同履约双方之间的关系，与”已完工程和目前在建工程合同”、”发包人”、”履约情况”全然无关；2、工程合同履约发包方出具了相关证明证实以上事实。综上，东山县发改局和东山县城建局根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《评标委员会和评标方法暂行规定》和《工程建设项目施工招标投标办法》等规定及调查取得的证据材料，认定福建巨龙公司的投诉不成立，驳回福建巨龙公司的投诉。东山县发改局、东山县城建局分别于2016年1月22日、2016年1月26日向福建榕圣公司、福建巨龙公司送达了该投诉处理意见书。福建巨龙公司不服该投诉处理意见书，遂向原审法院提起行政诉讼。

原审判决认为，依照《中华人民共和国招标投标法》第七条第三款、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第二款、《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》第三条、《工程建设项目施工招标投标办法》第六条及《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第四条的规定，东山县发改局作为县级人民政府发展改革部门，负责指导协调本行政区域的招标投标工作，对招标投标活动实施监督。东山县城建局作为城乡建设主管部门，负责本行政区域内的城乡建设管理工作，具有对相关领域内招标投标活动实施监管的法定职权，故东山县发改局、东山县城建局是本案适格被告。根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条关于”行政监督部门应当根据调查和取证情况，对投诉事项进行审查......”的相关规定，东山县发改局、东山县城建局针对福建巨龙公司投诉的二点理由，进行询问、取证等调查，认定的事实清楚、证据确凿。福建巨龙公司认为东山县城建局在福建巨龙公司未投诉前向招标人东山恒通公司提出异议期间就出具公函向福州市城乡建设委员会核实赵宁的职称情况，属提前介入调查，并把调查结果作为投诉处理依据，程序违法。经审查，东山县城建局作为招投标活动监管单位，在招标人东山恒通公司答复质疑人福建巨龙公司的质疑核实期间向相关部门发函，属履行监管职责，福州市城乡建设委员会的复函真实合法有效，可作为事实调查认定的依据，故东山县城建局的调查程序合法。东山县发改局、东山县城建局根据福建巨龙公司的投诉事项与理由，进行立案、调查取证、形成调查终结报告、经执法机关负责人审核、作出处理意见、送达，并在调查处理期间暂停建设项目的招标投标活动，作出处理决定后恢复招标投标等程序符合法律规定。东山县发改局、东山县城建局依据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《评标委员会和评标方法暂行规定》和《工程建设项目施工招标投标办法》等规定作出的处理意见，适用法律正确。故福建巨龙公司请求判决撤销东山县发改局、东山县城建局于2016年1月20日作出的东发改〔2016〕12号《投诉处理意见书》，并判令东山县发改局、东山县城建局重新作出处理意见的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告福建省巨龙建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由福建巨龙公司负担。

本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第二款规定：”县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。”《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第四条第一款规定：”各级发展改革、工业和信息化、住房城乡建设、水利、交通运输、铁道、商务、民航等招标投标活动行政监督部门，依照《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见的通知》（国办发〔2000〕34号）和地方各级人民政府规定的职责分工，受理投诉并依法做出处理决定。”被上诉人东山县城建局作为县级城乡规划建设的行政主管部门，依法具有对各类房屋建筑的建造、市政工程项目等招投标活动的监督执法职权。被上诉人东山县发改局作为县级发展改革部门，依法具有指导和协调本行政区域的招投标工作、监督重大建设项目的招投标活动的职权。因此，两被上诉人作为本次招投标活动所在行政区域的招投标行政监督部门，受理、处理上诉人福建巨龙公司向其提出的投诉，具有法定行政职权。上诉人福建巨龙公司在其投诉书中将两被上诉人作为共同投诉受理单位，于2015年12月31日同时向两被上诉人提出投诉申请，两被上诉人于同日收到该投诉申请，同日受理，成立联合调查组进行调查核实后，于2016年1月20日作出东发改〔2016〕12号《东山县城南路市政工程南段项目招投标投诉处理意见书》，并依法送达。两被上诉人作出的本案被诉行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。上诉人认为被上诉人东山县发改局无权受理和处理其投诉，两被上诉人对其投诉共同受理、共同作出处理程序违法的主张不能成立，不予采纳。 上诉人主张福州市城乡建设委员会的复函不能作为事实调查认定的依据，在2015年12月16日评标时无法在福建省建设从业人员信息综合服务平台上查询到赵宁安装机管员岗位证书的信息，根据《福建省住房和城乡建设厅关于下放建设类从业人员岗位考核发证工作的通知》（闽建人〔2015〕19号）中”凡未在综合服务平台上办理的各类岗位考核证书，全省各级住房和城乡建设行政主管部门和企事业单位一律不予认可”的规定，应对赵宁施工现场管理人员的资格不予认可。经审查，根据《福建省住房和城乡建设厅关于下放建设类从业人员岗位考核发证工作的通知》（闽建人〔2015〕19号）规定：”（三）实行无纸化服务和管理。建设类从业人员考试报名、考核收费、证书发放和继续教育及证书年审、变更等环节，必须在综合服务平台上办理，按照'谁办理、谁负责'的原则，由办理单位和个人对办理结果负责。为规范管理，凡未在综合服务平台上办理的各类岗位考核证书，全省各级住房和城乡建设行政主管部门和企事业单位一律不予认可。”因此，”凡未在综合服务平台上办理的各类岗位考核证书，全省各级住房和城乡建设行政主管部门和企事业单位一律不予认可”的适用前提是该通知2015年7月1日开始试行之后福建省建设类从业人员的考试报名、考核收费、证书发放和继续教育及证书年审、变更等环节必须在综合服务平台上办理，未办理的不予认可。本案赵宁安装机管员证书的发证时间是2013年2月，并于2014年5月已复检合格至2016年6月有效，故赵宁的岗位证书从闽建人〔2015〕19号通知2015年7月1日开始试行后至2015年12月16日评标时，并不存在上述需要在综合服务平台上办理的情形，不适用”凡未在综合服务平台上办理的各类岗位考核证书，全省各级住房和城乡建设行政主管部门和企事业单位一律不予认可”的规定。且闽建人〔2015〕19号通知已明确规定：”除'安管人员'外，建设类从业人员岗位证书不再署工作单位名称，原署有单位名称的证书继续有效。”赵宁安装机管员证书是闽建人〔2015〕19号通知试行前发的署有工作单位名称的证书，仍继续有效。根据《工程建设项目施工招标投标办法》第十八条第二、三款规定：”采取资格预审的，招标人应当在资格预审文件中载明资格预审的条件、标准和方法；采取资格后审的，招标人应当在招标文件中载明对投标人资格要求的条件、标准和方法。招标人不得改变载明的资格条件或者以没有载明的资格条件对潜在投标人或者投标人进行资格审查。”本案招标文件第一章招标公告中第3.8条载明：”本招标项目招标人对投标人的资格审查采用的方式：资格后审方式。”第三章第1节”评标办法和标准”的第5.1.5条载明：”拟派出的施工现场管理人员满足评标办法和评标数据表第3项规定的最低资格和人数要求”；第2节”评标办法和标准数据表”第3项”拟派出的施工现场管理人员最低资格和人数要求”中载明：”......（3）拟派出本合同工程的施工员、质量（质检或类似岗位）人员、材料员、机械（机管或类似岗位）人员、试验员和安全员等现场管理人员须附上建设行政主管部门核发的岗位证书扫描件，岗位证书扫描件必须完整，不得缺页......”因此，本案招标文件并未要求施工现场管理人员的岗位证书信息已完成在福建省建设从业人员信息综合服务平台上的录入，只要原审第三人福建榕圣公司按照招标文件要求附上赵宁的安装机管员岗位证书的扫描件，并且赵宁岗位证书真实合法有效，就应认可赵宁施工现场管理员的资格。招标人东山恒通公司已核实过赵宁安装机管员证书的真实性，在异议程序中形成的福州市城乡建设委员会的复函只是进一步证明了赵宁安装机管员证书的真实有效，是否认定该复函，并不影响赵宁安装机管员资格的认定。 上诉人主张（2008）宁民初字第24号民事判决书能够说明福建榕圣公司在投标时填报不实，应依招标文件规定取消其第一中标人资格。经审查，该民事判决书涉及的福安市城区第二水厂土建工程施工项目于2005年12月26日已竣工验收合格，不属招标文件中附表四”近五年企业履约情况表”应当填写的内容，与本案不具备关联性。上诉人主张（2015）无刑初字第00286号刑事判决书能够证明原审第三人福建榕圣公司在2013年10月公司法人参与和其他公司共同骗取中标的行为。经审查，该刑事判决的被告人均是自然人，被判处刑事处罚的也均是自然人，该判决书中仅认定2013年10月份被告人胡某甲、肖某甲、王某某合伙挂靠福建榕圣公司等三家公司参与天井山路工程投标，被告人胡某甲、肖某甲、王某某等人在天井山路工程招标过程中串通投标的事实，并未认定福建榕圣公司共同参与天井山路工程的串通投标。因此，仅凭该份刑事判决书并不能认定福建榕圣公司存在骗取中标的行为，也不能证明被诉行政行为违法。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人福建省巨龙建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡月新 审　判　员　　陈妙红 代理审判员　　陈梅华

书　记　员　　陈雪贞