莱芜市飞乐装饰工程有限公司与中国人民解放军山东省莱芜军分区、莱芜市百金经贸有限公司等装饰装修合同纠纷二审民事判决书

山东省莱芜市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)鲁12民终430号

上诉人（原审原告）：莱芜市飞乐装饰工程有限公司。

法定代表人：靳启先，该公司经理。

委托代理人：李晓光，莱芜莱城凤城法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：中国人民解放军山东省莱芜军分区。

法定代表人：王兴冰，司令员。

委托代理人：吕霞，山东圣宏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：莱芜市百金经贸有限公司。

法定代表人：郑琳，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：莱芜市山河电梯安装有限公司。

法定代表人：郑鹏，该公司总经理。

以上二被上诉人共同委托代理人：魏莉，山东鲁浩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：高峰。

上诉人莱芜市飞乐装饰工程有限公司（以下简称飞乐公司）因与被上诉人中国人民解放军山东省莱芜军分区（以下简称莱芜军分区）、莱芜市百金经贸有限公司（以下简称百金公司）、莱芜市山河电梯安装有限公司（以下简称山河公司）、高峰装饰装修合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院(2015)莱城民初字第2938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人飞乐公司的法定代表人靳启先及公司委托代理人李晓光、被上诉人莱芜军分区的委托代理人吕霞、百金公司、山河公司的共同委托代理人魏莉到庭参加诉讼。被上诉人高峰经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

上诉人飞乐公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判各被上诉人连带支付上诉人装饰工程款30632.32元及违约金4627.14元。事实和理由：一审认定事实错误。上诉人实际施工了涉案工程，与莱芜军分区、百金公司、山河公司是事实承包合同关系，与高峰是合同关系。在高峰无法证明自己不属于任何职务、身份和转、分承包关系，又不能证明与其他被上诉人之间的关系的前提下，应与其他被上诉人承担连带还款责任；二、一审未否认上诉人施工，就是对上诉人施工量及价款的认可。上诉人承揽的工程是外墙，莱芜军分区的图纸与上诉人验收工程量是相同的数据，即可作为依据。只要对被上诉人楼房的外墙进行勘验即可得到上诉人施工的工程量。根据合同法，上诉人在施工期间，各被上诉人均在场明知而无异议，即是对上诉人与高峰所签合同内容的全部接受。综上，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人莱芜军分区辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人要求莱芜军分区承担工程款及相应违约金没有任何事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人对莱芜军分区的上诉请求。

被上诉人百金公司、山河公司共同辩称，上诉人的上诉请求不能成立，本案是装饰装修合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，上诉人没有合法有效的证据证实其实施了装饰行为、装饰的数量及费用，上诉人适用建设工程的相关法律规定，显然适用法律错误，上诉人无权突破合同相对性，让百金公司、山河公司承担付款义务没有事实及法律依据。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人高峰未到庭亦未提交书面答辩意见。

飞乐公司向一审法院起诉请求：2008年12月26日，莱芜军分区的房屋管理办公室让虚构的莱芜市倪府贵都商务宾馆有限公司，将其所有的凤城东大街23号5间建筑面积约180平方米的房屋自2009年1月1日起以15000元的价格租赁给百金公司使用。2013年12月15日至2022年12月31日又将莱芜军分区的同等位置的50平方米房屋租赁给山河公司使用。2013年4月17日，三被告让高峰代表各被告与原告签订承揽合同，将莱芜军分区的办公楼和西楼以及大门院墙共计1914.52平方米以每平方16元的价格承揽给原告。工程完成后，各被告互相推诿，拒付工程款。为维护原告的合法权益，诉请法院依法判令：四被告连带支付原告装饰工程款30632.32元及违约金4627.14元；诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2013年4月17日，被告高峰（甲方）与原告莱芜市飞乐装饰工程有限公司（乙方）签订承揽合同一份，约定由乙方承揽山河电梯外墙粉刷工程，单价为16元/㎡，按实际粉刷面积计算总价。被告高峰在定做人处签字，原告委托代理人李坤在承揽人委托代理人处签字，并盖原告合同专用章。

2012年12月30日，山东省莱芜军分区房管办（出租房甲方）与莱芜市山河电梯设备有限公司（承租方乙方）签订军队房地产租赁合同一份，合同约定甲方自愿将位于山东省莱芜市莱城区凤城东大街19号军分区民兵层训练中心部分房屋、场地（坐落号：济鲁字第1797号）的房屋建筑面积7772平方米，场地面积10750平方米，出租给乙方。租赁期限自2013年1月1日起至2022年12月31日止。租赁期间乙方自主经营、自负盈亏，独立承担民事责任，履行相关义务等。合同还约定了其他内容。以上事实，由承揽合同一份、军队房地产租赁合同一份及庭审笔录中原被告陈述在案佐证。

一审法院认为，关于本案诉讼主体问题，原告提交的承揽合同系原告莱芜市飞乐装饰工程有限公司与被告高峰签订的，在原告无证据证实被告高峰与其余三被告存在何种法律关系的情况下，根据合同相对性原则，原告只能要求被告高峰承担合同义务，原告要求被告中国人民解放军山东省莱芜军分区、被告莱芜市百金经贸有限公司、莱芜市山河电梯安装有限公司承担还款责任，无事实及法律依据。原告提交的承担合同仅对工程单价进行了约定，工程量按实际粉刷面积计算。而原告提交的三份工程量计算单没有原被告人员的签字，不符合证据的形式要件，对其效力不予认可。在被告高峰下落不明的情况下，根据原告提交的证据，本院无法确定施工的工程量及工程总价，而承揽合同中对施工范围的约定不够准确，亦不具备鉴定评估的条件，综上，原告要求被告支付30632.32元工程款及4627.14元违约金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告莱芜市飞乐装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费681元，由原告莱芜市飞乐装饰工程有限公司负担。

二审中飞乐公司向法庭提交李见修的起诉状及莱城区人民法院（2016）鲁1202民初2984号民事调解书，用以证实飞乐公司施工了涉案工程。莱芜军分区质证后，对起诉书的真实性有异议，不能证实上诉人的上诉观点及主张；对民事调解书真实性无异议，对其观点及主张有异议，调解书无法证实飞乐公司与高峰签订的装修合同履行问题及施工的工程量及工程款项。百金公司、山河公司经质证，对起诉书真实性的证明内容有异议，起诉书与本案没有关联性，无法证实上诉人的主张，对民事调解书真实性无异议，证明内容有异议，调解书只是基于调解双方自愿原则下达成的，至于对案件事实，法院并未作出任何认定，因此该调解书不能作为本案定案依据。对于飞乐公司提交的起诉状及民事调解书，本院经审查后认为，起诉状载明的内容并未在民事调解书中作为法院查明的事实予以确认，且起诉状载明的内容与本案不属同一法律关系，与本案的处理没有关联性，不能作为本案的定案依据。对一审查明的其他事实本院予以确认。

本院认为，关于责任承担主体问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，具有相对性。根据飞乐公司提供的承揽合同，该合同对应的责任主体是高峰，高峰未按照合同约定，飞乐公司可以要求高峰承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述法律规定，在建设工程施工合同纠纷中，实际施工人可以发包人为被告主张权利，飞乐公司提交的证据不能证实其主张的涉案工程存在转包或违法分包的情形，飞乐公司要求莱芜军分区、百金公司、山河公司承担责任没有合同依据及法律依据。

关于装修工程欠款数额的问题。根据飞乐公司提供的合同，双方按实际粉刷的面积计算总价，对于飞乐公司施工的工程量其仅提供了单方制作的工程量明细，上述明细没有任何合同相对方高峰的签字，不具有合同的约束力，飞乐公司亦未提交其他证据证实其实际施工的工程量，应承担举证不能的法律后果。双方合同未明确约定具体的施工范围，且双方也无相应的关于工程范围及工程量确认的后续补充协议，在不能确定工程量的情况下，一审认为不具备鉴定条件未予鉴定并无不当。

综上所述，飞乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定是事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费681元，由上诉人莱芜市飞乐装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　高新江

审　判　员　　蔺双祝

代理审判员　　焦玉兴

二〇一六年十月十七日

书　记　员　　吕　敏