某某、吉安市城市建设投资开发公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣民终70号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1975年7月25日生，汉族，住江西省安福县。

委托诉讼代理人：周波冈，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：吉安市城市建设投资开发公司，住所地江西省吉安市吉州区井冈山大道63号行政中心B座3楼。

法定代表人：肖鑫，该公司董事长。

委托诉讼代理人：柳卫红，江西国风律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：华丰建设股份有限公司，住所地浙江省象山县丹东街道环湖路1号。

法定代表人：王祉絖，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋建成，男，1962年10月17日生，汉族，住浙江省杭州市上城区，系该公司法务部员工。

上诉人***与上诉人吉安市城市建设投资开发公司（以下简称吉安城投公司）、被上诉人华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，***与吉安城投公司不服江西省吉安市中级人民法院（2019）赣08民初27号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人周波冈，上诉人吉安城投公司的委托诉讼代理人柳卫红，被上诉人华丰公司的委托诉讼代理人蒋建成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、对工程造价作补充鉴定，按政策调整15#楼的人工费，两楼的规费、税金等，改判增加工程价款约100万元（以补充鉴定数据为准）；二、改判吉安城投公司赔偿***两栋楼迟延开工损失100万元；三、改判吉安城投公司返还***上级管理费137500元；四、改判驳回吉安城投公司的全部反诉请求，***不承担修复费用1008734.27元；五、两审诉讼费用由吉安城投公司承担。事实与理由：一、应指令鉴定人按照政策调整人工费、规费、税金等，作补充鉴定，并依补充鉴定进行改判。鉴定人以合同专用条款23条约定合同价款采用固定价格方式确定，合同价款中包括的风险范围：工程施工机械设备、劳务、材料、管理、成品保护、安全、自检、利润、税金和政策性规定应计取的各项费用（任何政策性调整因素都不予考虑）。故拒绝***按政策调整人工费及税金等的请求。一审法院技术处认为是不是做两套方案应由审判部门定，合议庭对此不表态，照抄鉴定意见。***认为，1.本案应适用的国家标准是GB50500-2013，即13版建设工程工程量清单计价规范。2.国家标准的强制性规范，属效力性强制性规范，违反者合同无效。（1）标准化法第二条第三款规定，强制性标准必须执行。（2）标准化法第十条规定，对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性国家标准。标准化法实施条例第二款第三项规定：“下列标准属于强制性标准：（三）工程建设的质量、安全、卫生标准及国家需要控制的其他工程建设标准”。（3）13版计价规范规定了强制性条文，并公告称：“强制性条文，必须严格执行”。3.与本案计价相关的强制性规范。（1）第3.4.2条规定：“下列影响合同价款因素出现，应由发包人承担：……2.省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外……”（2）第3.1.5条：“措施项目中的安全文明施工费必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用”。（3）第3.1.6条：“规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用”。故，第一，15#楼人工费应按江西省住房和城乡建设厅赣建价（2011）8号文件调整，理由是该楼开工时间为2012年12月30日，不能按签约时间固定人工费。第二，安全文明施工费、规费和税金必须按政策执行，不得纳入竞争性价格范畴，更不能当作固定价一成不变。二、应支持***迟延开工损失的诉讼请求。1.按时交付工程是***的义务，迟延开工无疑是吉安城投公司的责任，一审判决认为合同未约定迟延责任的承担，判决不当。2.迟延开工必然有损失，***因客观原因没能保留证据，但法院也应参照最相类似的合同条款判定，至少应按日常生活经验酌定。一审以当事人未举证，不支持上诉人的诉请，有失公正。三、上级行业管理费137500元，应由吉安城投公司支付给***。***已举证，虽然吉安城投公司提出质疑，但无有效证据反驳，应确认该证据的效力。四、鉴定粗制滥造，不应采信，吉安城投公司的反诉请求应驳回。1.鉴定人江西赣昌工程质量检测中心向法庭陈述，玻化微珠等浆料保温系统本身的缺陷是墙外保温层产生空鼓开裂的原因，在接受法庭询问时，更进一步明确，因保温材料的缺陷，随时光推移，必然产生空鼓开裂现象，江西省范围内用该材料的建筑无一豁免。因此归责于***施工部分不到位，划分主次原因，是矛盾的。（1）空鼓开裂作为事物发展的必然，施工工艺质量只能部分延缓空鼓开裂的时间，不能阻却其发生，人为因素与事物发展的规律两者无法比较；（2）施工工艺好，延缓至5年保修期满的后果是***不再承担责任，其后所有责任由吉安城投公司单方承担。施工工艺略有欠缺，则***承担保修责任，吉安城投公司不承担责任，在这种情况下，吉安城投公司选择***的施工工艺好还是不好呢？逻辑的推理进入死胡同，说明逻辑的前提是错误的。2.鉴定人江西省城建设计研究院有限公司提了两个方案，局部铲除或全部铲除。这种方案没有技术含量。一审中法庭责令其测量空鼓开裂的面积，不仅未做，连第二次出庭作证也不来。3.鉴定人北京中兴恒工程咨询有限公司江西分公司开始按全部铲除，鉴定出500多万元的天价。法庭责令其重做后，在江西省城建设计研究院有限公司没有提供实测数据的情况下，闭门造车做出近200万元的高价修复费用，令人嘘唏。***认为，保修是自己的责任，出现质量问题应当修复，且首先要让***去做，***不做才可以让第三方做。吉安城投公司绕过***，通过申请三个中介机构鉴定方式，有意拉高保修费用的做法，恶意明显，有违诚信。鉴定部门马虎了事，粗制滥造，其结论不应采信，鉴定费用应全部由吉安城投公司承担。一审判决未分清是非，各打五十大板，应予纠正，改判***不承担反诉请求的保修费用及相关的鉴定费用。二审庭审过程中，***撤回其第三项上诉请求。

吉安城投公司辩称，一、***要求按照政策调整人工费、规费、税金等没有事实和法律依据。按照***所述，本案招投标违法，所以约定的计价方式无效，应当按照2013清单计价规范等规定核算工程款。那么在划分细微责任之前请合议庭注意到这样一个大前提。本案《建设工程施工合同》会被一审判决认定无效（且不论这个认定是否有依据），是因为华丰公司和***之间的转包挂靠行为。《中华人民共和国建筑法》等法律规定以及本合同通用条款和专用条款38条都已经明确约定了本工程不得转包和违法分包，但是***和华丰公司明知故犯，堂而皇之的进行转包，现在还意图以合同无效为由推翻合同里面的结算条款和招标文件的所有规定，而按照最大化维护其自身利益的结算方式来计算工程价款，那么作为合同守约方的公平正义何在?何况，***所述招投标程序违法应当按照2013清单计价规范结算工程款本身也没有依据。招标文件明确约定了招标的方式、招标采用的定额和计价规范版本，***如果认为这样的计价方式不符合其利益诉求可以不来投标，没有人逼他来投。事实上华丰公司积极参与投标且签订了投标承诺书，响应了要约合理低价，进而中标。招标过程也许稍有瑕疵，但是后期补正了，招标合理合法，签订的施工合同也具有法律效力。至于吉安城投公司要求的按2013清单计价规范计算，首先合同签订于2010年，不管2013清单计价规范是不是强制性规范，这时间它都还没出台呢，何来适用；其次吉安城投公司有权选择适用哪一版定额哪一版计价规范计算工程量。再次，按照2003年清单计价规范的相应规定，如果投标人在投标之时认为招标控制价未按照清单计价规范的规定编制，应在开标前5日内向招投标监督管理机构或者造价管理机构投诉。回到本案中，如果2010年10月投标时，华丰公司认为招标控制价不符合规定，应该在开标前提出异议，但是华丰公司没有投诉而是积极参与投标，视为认可。事后再来论述该次招投标中的价格条款无效，依据何在？至于16#楼延迟到2014年开工，吉安城投公司已经按照合同约定给与施工单位人工材料的补偿。整个过程中，吉安城投公司兼顾了华丰公司的利益诉求。现在是***自己违反建筑法等法律规定和合同约定，还妄图以合同无效和招投标违法为由用2013清单计价规范来计算工程款，岂不是由于自己的违约获得额外的利益?二、***要求吉安城投公司承担延期开工的责任没有事实和法律依据。首先，合同并未约定发包人延迟开工应承担的违约责任；其次16#楼的延迟开工并非由于甲方原因而是现实拆迁问题，且吉安城投公司已经对其做出了补偿；再次，***没有提供任何证据证明其有真实损失存在，要求吉安城投公司向其承担100万元的损失赔偿没有任何依据。三、上级行业管理费在鉴定中已经核算了，不应当再向其承担137500元费用。四、本案应当采用按照脚手架方案的全面修复方式，且应由***承担全部的修复费用，具体原因在上诉状中已经详述。

华丰公司述称，一、***无权向吉安城投公司主张涉案工程款。1.2010年10月，华丰公司就案涉项目与吉安城投公司签订《建设工程施工合同》，同月与***签订了《工程施工内部承包合同》，华丰公司向吉安城投公司出具了法人授权委托书，载明***为我公司代理人，为案涉工程协助项目经理处理与业主洽谈工程相关事宜。吉安城投公司的工程款项也都是打给华丰公司账户的，***作为实际施工人，与承包人华丰公司发生关系，与发包方无关，***称其与华丰公司签订的内部承包协议无效是没有法律依据的。2.即使***与华丰公司签订的《工程施工内部承包合同》无效，***作为属于挂靠形式的实际施工人，亦只能以实际施工人的身份要求其合同相对方华丰公司支付工程款，亦可要求发包方在欠付工程款的范围内承担责任，而***与吉安城投公司并无法律关系，故其无权突破合同相对性向吉安城投公司请求支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，***主张挂靠情形下的实际施工人请求支付工程款依据不足。二、应对15#号楼的工程造价作补充鉴定。鉴定依据应以2013版的建设工程工程量清单计价规范，而不应以合同专用条款23条的约定采用固定价格方式确定。15#楼图纸在招标时未经审核，不具备招标的基础条件，从而无法确定工程量，因而招标控制价下浮5%无从谈起。三、对迟延开工所造成的损失吉安城投公司应予承担。15#楼迟延二年开工，势必存在人工费、材料费的上涨，造成损失，法院参照类似的合同条款判定亦在情理之中。四、吉安城投公司应返还***上级行业管理费137500元。五、再审费用应由吉安城投公司承担。

吉安城投公司上诉请求：一、依法判决撤销吉安市中级人民法院（2019）赣08民初27号民事判决第一项，改判吉安城投公司不需要向***支付工程款及利息；二、依法撤销一审判决第三项，改判***、华丰公司向吉安城投公司支付案涉工程修复费用5812664.51元及垫付修复费用369348.93元，判令***、华丰公司人向吉安城投公司赔偿工程总造价的1%违约金；三、本案一审、二审诉讼费用、反诉费、鉴定费全部由***、华丰公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）一审法院认定吉安城投公司与华丰公司的《建设工程施工合同》无效属于事实认定不清和法律适用错误，合同应合法有效。1.2010年10月25日，华丰公司法定代表人授权公司员工杜泽华参与案涉工程投标事宜，投标时华丰公司提供了建筑师、五大员等人员名单。华丰公司中标后向吉安城投公司出具了一份《法人授权委托人》载明：华丰公司法定代表人授权委托***为我公司代理人，委托其代为案涉工程协助项目经理处理与业主治谈该工程相关事宜。有效期：工程开工至工程竣工验收为止，代理人无转委权。2010年10月吉安城投公司与华丰公司签订了《建设工程施工合同》，之后在2011年5月20日，***与华丰公司签订《工程施工内部承包合同》，吉安城投公司对此份内部承包合同毫不知情，是在一审开庭时才看到，且在庭上吉安城投公司对其三性均提出了异议。即使该内部承包合同为真，合同第一段也表明***是华丰公司江西分公司员工。另外，吉安城投公司所有的工程款都是支付给华丰公司，并未与***有任何经济往来；吉安城投公司与华丰公司的所有往来文件均未有***签字，据此可知，***是华丰公司员工，华丰公司只授权***与吉安城投公司洽谈案涉工程，***也不是项目经理，华丰公司并未授权***为案涉工程的实际施工人。根据合同相对性原则，吉安城投公司与华丰公司之间是建设工程施工合同关系，吉安城投公司与***没有任何法律关系，***主体不适格。2.建筑企业的内部承包关系是指建设工程施工合同中的建筑企业的下属分支机构或职工承包全部或部分工程施工，建筑企业对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理，对外承担施工合同的权利义务，是建筑企业的一种内部经营方式。再根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”之规定，借用双方不存在隶属关系，被借用的建筑企业不对借用人的工程施工过程及质量等进行监督管理。因此，华丰公司与***是内部承包关系还是借用建筑资质关系，应当从内部承包合同的内容及工程施工过程及质量等监督管理关系的相关事实进行判断。本案中，一是从内部承包合同的内容看，考察实际施工人有无借用资质。如前所述，***是华丰公司员工，其有没有借用资质施工，吉安城投公司是不清楚的。二是考察实际施工人介入项目的阶段。如前所述，***未参与投标、订立合同（签订《建设工程施工合同》时是华丰公司法定代表人从浙江坐飞机来吉安与吉安城投公司董事长一起签合同）、工程结算等过程，而且华丰公司也派员介入（根据内部承包合同第六条第4款也可印证）工程。三是考察实际施工人在项目实施中的地位和作用。从内部承包合同可看出，未表明***挂靠在华丰公司名下，也未约定***借用华丰公司资质承揽工程。四是从工程施工过程及质量等监督管理关系看，内部承包合同约定华丰公司有权检查***的工程质量，派两名管理人员进驻现场管理，***并未主导工程项目运作的全过程，华丰公司实质参与了项目的管理。五是从实际履行行为看，从投标、签订《建设工程施工合同》、财务结算、付款、都是华丰公司直接与吉安城投公司对接，华丰公司也多次向吉安城投公司来函主张工程款。由此可知，华丰公司与***是符合内部承包的基本特征，而不是属于借用资质的挂靠关系。因此，一审法院认定***借用华丰公司名义签订合同违反了法律、行政法规的强制性规定而无效属于认定错误，吉安城投公司与华丰公司签订的合同合法有效。本案中，华丰公司辩称认可***是借用其资质的实际施工人，但是华丰公司这种认可的前提是因为华丰公司刚破产重组失败，未有其他公司接手其债务，其想要吉安城投公司直接将涉案工程款转入华丰公司名下，而不能转入***个人名下，以防***不按内部承包合同约定支付相应费用。但是从内部承包合同来看，华丰公司自认***是其员工，签订的也是内部承包合同，且吉安城投公司前文也阐述了华丰公司与***之间的关系，因此，华丰公司这种抗辩无事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定借用资质认定合同无效均是建立在发包人对挂靠行为知情的基础上才导致合同无效，因此，即便***借用华丰公司的资质签订合同，因发包人吉安城投公司不知情，中标合同即《建设工程施工合同》依然有效。因此，应按照合同约定工程总价应在审计金额的基础上下浮5%。（二）即便一审法院认定是***借用华丰公司名义签订《建设工程施工合同》无效，但***也不能向吉安城投公司主张尚欠的工程款，且***和华丰公司应向吉安城投公司承担违约责任和经济损失。1.在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。根据认定的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为吉安城投公司和华丰公司，***与吉安城投公司并未形成事实上的建设工程施工合同关系，因此，***无权突破合同相对性，直接向非合同相对方吉安城投公司主张建设工程合同权利。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条立法本意在于保护农民工的合法权益，即在承包人没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利的情况下，赋予实际施工人以突破合同相对性，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼，并且该条规定适用于建设工程非法转包和违法分包情况，挂靠情形不能适用该条规定。本案中，华丰公司作为建设施工合同的承包方，并未怠于行使权利，其与吉安城投公司就案涉工程多次发函沟通结算，因此，如果一审法院认定***与华丰公司之间为借用资质的挂靠关系，***也不能突破合同的相对性，直接要求吉安城投公司支付尚欠的工程款。***可依其与华丰公司的内部关系主张权利，其可待华丰公司实现工程款后，依内部约定行使权利。3.一审法院认定是***借用华丰公司名义导致《建设工程施工合同》无效，可是吉安城投公司在签订和履行合同过程中对于***与华丰公司之间的挂靠关系并不知情。因此，即使按照一审法院的认定，导致合同无效的根本原因在于***与华丰公司，故***与华丰公司应承担全部过错责任。4.《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴于建设工程合同的特殊性，即便合同被确认无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按折价补偿的方式处理，但是一审法院未对违约责任和经济损失进行判决，属于遗漏判决事项。如前所述，导致本案合同无效的原因在***与华丰公司，***与华丰公司不能因由其过错而导致合同无效反而获得比如期履行有效合同还要多的利益，而本案中***获得了比如期履行有效合同还要多的利益，如***不需要承担5%工程造价下浮，不需承担工程总造价1%的违约金，未核减吉安城投公司支付案涉工程其垫付的修复费用369348.93元等。同时，鉴于鉴定机构鉴定案涉工程存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十五条的规定，发包人因建设工程质量单独起诉出借资质的建筑企业(被挂靠人)或者借用资质的实际施工人(挂靠人)的，人民法院应当追加借用资质的挂靠人或者被挂靠人作为诉讼当事人参加诉讼。也就是说，借用资质的实际施工人与发包人发生建设工程质量纠纷的，应以挂靠人和被挂靠人为共同诉讼当事人，并对发包人承担连带责任。诉讼中，上诉人也向法院申请由***和华丰公司共同承担修复费用，但一审法院未判决华丰公司对质量问题承担连带责任，实属判决错误。因此，即便本案《建设工程施工合同》因借用资质而无效，但***仍应按照合同约定的结算办法来计算工程造价，增加、减少或变更的工程造价也应参考合同约定计算，以及参照合同约定要求***和华丰公司共同承担违约责任。换言之，本案工程造价结算应以吉安市审计局的审计结果作为结算依据，要下浮5%工程造价（根据吉投融办〔2009〕2号文件《关于招标控制价有关问题的报告》要求，市政建筑工程工程总造价需要下浮），核减吉安城投公司支付案涉工程垫付的修复费用369348.93元，承担工程总造价1%的违约金等，质保金5%要按合同约定履行，现在16#楼未到质保期，因此16#楼的质保金不能全部返还给***或华丰公司，但是一审法院认定16#楼保证金也予以全部返还存在错误。二、涉案工程款应适用吉安市审计局出具的《审计报告》作为工程结算依据。1.按照《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（以下简称最高院答复意见）规定“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”本案中《建设工程施工合同》双方已经明确约定以审计作为结算依据，因此，涉案工程款结算应按吉安市审计局出具的《审计报告》为准。2.一审法院认为依据全国人大常委会法制工作委员会《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函〔2017〕22号）（以下简称复函）之规定，不能以审计结果作为竣工结算依据。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会不是法定的国家立法机关，其出具的复函不属于法律的正式渊源，不能作为本案法律适用的依据。3.《保障中小企业款项支付条例》第十一条规定：“机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”本案中合同明确约定以审计机关作出的审计结论作为结算依据，吉安城投公司与华丰公司签订的合同是双方真实意思表示，没有胁迫、威胁、强制的情形存在。因此，本案工程结算应按吉安市审计局出具的《审计报告》作为判决的依据。三、本案的鉴定结论不是客观真实的，前后矛盾、不完整，不应采信。1.本案中，经鉴定表明案涉工程15#、16#楼外墙保温层实际施工厚度都不符合设计要求，根据鉴定人员出庭笔录，鉴定人员称“厚度不符合设计要求，要铲除重做”，而一审法院认定部分铲除修复，与鉴定人员陈述不符。2.华丰公司或***承建了案涉工程15#、16#楼外墙保温层，施工工艺、材料都是一致，15#楼临近保修期，16#楼处于保修期中期，但两栋楼导致空鼓、开裂等主次原因刚好颠倒。根据鉴定人员在庭上陈述可知，玻化微珠等浆料保温系统会随着时间的推移而导致外墙脱落，而16#楼在保修期中期，鉴定结论表明墙面脱落是施工等主要原因造成，经过4年多保修期，15#楼墙面脱落是玻化微珠等浆料保温系统导致，这种情形刚好符合鉴定人员的陈述，那么可以反推，15#楼在保修期内造成墙面脱落的主要原因也应是施工单位施工等原因。因此，鉴定结论对15#造成墙面脱落的鉴定结论存在错误。另外，15#楼和16#楼建筑面积不一样，但一审认定上诉人承担两栋楼一半责任，无事实和法律依据。3.鉴定意见中工程总价部分计算了上级行业管理费155945.8元，而***在庭审中提供了一张上级行业管理费发票金额为137500元，两者存在重复计算。4.在第一次鉴定人员出庭时，设计单位认为案涉工程需要全面修复也需要配置脚手架，但是后来鉴定机构出具的补充鉴定中计算的部分修复方案未核算利用脚手架修复费用，这种鉴定结论不完整，也是前后矛盾的。5.鉴定报告中未考虑维护、保护等费用，安全文明措施费计算过低，不管是全面修复还是部分修复，鉴定意见都未考虑有人居住的房屋修复产生的费用高于一般在建楼房，未考虑住户防尘、防噪、维护窗户等要求，而是简单套用定额，完全不合理，应予以增加。6.鉴定意见中墙面喷刷界面剂在图纸上未有，庭审中上诉人询问鉴定人员，鉴定人员答复根据采样的材料无法发现是否使用了界面剂，也不知道施工单位有没有做，如果没有做，外墙容易脱落（而外墙恰好也是脱落了），因此，鉴定意见中界面剂费用应当扣减20万元。7.鉴定意见中地面随捣随抹工程没有达到定额工作内容要求，现场也可以看到这项工程质量没有达标，因此，应扣减这部分费用23万元。8.虽然《竣工验收备案表》是对涉案房屋所有楼宇的整体主体结构竣工验收合格，该整体工程验收合格不能代表本合同标的物即涉案房屋的套内及外墙质量符合交付条件和标准。案涉工程空鼓率很大，脱落严重，业主多次向吉安城投公司投诉，2020年9月25日，业主投诉到“问政江西”网，要求吉安城投公司全面修复案涉工程，社会影响恶劣，影响吉安城投公司形象，但是在这件事发生之后，华丰公司或***还是未修复。涉案房屋存在墙面渗水会影响房屋正常使用，长期渗水受潮，会影响楼板结构安全、可令墙身腻子发霉、脱落，增加的湿度会影响木质家具的使用寿命。墙面有空鼓、开裂会导致墙面出现开裂、脱落和渗漏，影响正常居住，甚至有安全隐患。因此，吉安城投公司认为应由其全面修复。考虑施工安全，根据《GB∕T19155-2017高处作业吊篮》规定，安装吊篮风险系数很大，吊篮操作无法保障，应用脚手架施工。四、本案中应核减涉案工程未达到市级优良工程的工程总造价的1%金额。1.《吉安市优质建设工程奖评选办法》（以下简称评选办法）第十六条规定：市级优良工程奖要提供18项资料。从以上资料可看出大部分材料是由施工单位提供，在一审造价和质量鉴定时，华丰公司就无法提供相关材料进行鉴定，因此，根本不是如***在庭审中所称“涉案工程未获得市级优良工程奖是由于吉安城投公司未提供相关材料。”评选办法第十一条第四项规定：存在质量问题而被投诉，并经查证属实且存在质量、安全隐患的直接取消参评资格。本案中，涉案工程的入住业主因房屋质量问题（渗水、开裂、空鼓等）于2017年就向吉安城投公司、信访部门、建设部门等部门投诉，吉安城投公司也要求华丰公司维修外墙，因此，根据上述规定，涉案工程是无法参评市级优良工程奖。综上，涉案工程未获得市级优良工程奖是由于华丰公司未按时提交申报材料，存在质量问题而被投诉，因此本案应核减涉案工程未达到市级优良工程的工程总造价的1%金额。2.一审法院认定***不是合同相对方，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十五条的规定，借用资质的实际施工人与发包人发生建设工程质量纠纷的，应以挂靠人和被挂靠人为共同诉讼当事人，并对发包人承担连带责任。因此，本案中***应就案涉工程的质量问题与华丰公司承担违约连带责任。五、本案应核减吉安城投公司自行修复涉案工程的费用369348.93元。1.根据《房屋建筑工程质量保证书》第二条第2项规定，外墙面的防渗漏为伍年。虽然涉案工程单体建筑均主体验收合格，但自2016年起，15#、16#楼多名业主多次反映保温层存在的问题（16#楼还在保修期内），尤其是外墙保温层空鼓开裂等质量缺陷问题，吉安城投公司多次催促华丰公司检修，但华丰公司未予理睬，为此，吉安城投公司自行雇请施工单位对上述质量问题进行维修，产生修复费用及垫付消防用水工程款合计369348.93元。因此，本案应核减上述费用。2.合同约定质保金就是为了针对质量维修，***也举证证明案涉工程在维修，据此可知，案涉工程存在质量问题在维修是事实，那么产生的这部分维修费用应由***或华丰公司承担。综上，吉安城投公司已向华丰公司付款55004267.93元（54634919元+369348.93元）。六、吉安城投公司不应向***承担利息。1.如前所述，即便一审法院认定是***借用华丰公司名义导致《建设工程施工合同》无效，***不能单独向吉安城投公司主张权利及利息，反而***和华丰公司应承担违约责任和经济损失。2.退一步说，即使***是实际施工人，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可知，吉安城投公司仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人***承担责任，法律并未规定实际施工人可向发包人请求利息。3.涉案工程经审计的工程造价为55198121.49元，吉安城投公司已按合同约定向华丰公司支付了55004267.93元，付至99%，远远超过了工程总价的95%，剩余款项未支付的原因系该剩余款项是按照合同约定应留下的部分质量保证金，且该质量保证金不足合同约定的5%，16#楼的质保期未过，保证金未到质保期不能全退，合同约定质保金不计算利息，且也不足以抵扣应承担的维修费用。4.华丰公司在诉讼之前对工程价款结算一直存在争议，吉安城投公司与华丰公司双方一直在沟通与复核，且华丰公司实际付款已经达到98.99%，符合双方在《建设施工合同》的付款约定。5.另外，即使存在利息，根据2020年8月20日最高人民法院发布新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，中国人民银行发布的同期同类贷款利率变为以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR），因此，一审法院对利息适用法律错误。综上，恳请二审法院查明事实，依法判决支持吉安城投公司的诉求，以维护上诉人的合法权益。

***辩称，吉安城投公司的上诉请求第一项和第二项是相互矛盾的。关于合同效力问题，我方认为合同无效的理由有：一是招标行为违法，体现在施工图未经审查，违反了行政法规的强制性规定，这在合同补充条款第47条是明确写清楚了，违反了建设工程质量管理条例第11条的规定，建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查，施工图设计文件审查的具体办法，由国务院制定。施工设计文件未经审查批准的，不得使用，这是国家行政法规的强制性规定。二是不具备招标的基本条件，违反招标的基本原则，九部委工程建设项目施工投标办法第八条规定必须是图纸经过图审。三是先签合同后发中标通知书，其合同是在2010年10月份签的，但是中标通知是在2010年11月份发的，这就吉安城投公司已经直接指定了施工单位并且签了合同，然后再补一个手续，所以这种合同肯定是无效的。四是低于成本价竞争，也就是在政府招标控制价的基础上再下浮5%。本身政府的招标控制价就是一个很苛刻的价格，但是在此基础上还要下浮5%，显然是属于低于成本价，因此整个招投标行为无效造成合同无效。一审判决称是因为借用资质挂靠造成合同的无效，但整个招投标的过程是华丰公司独立完成的，也就是华丰公司中标在前，然后再将这个项目转给***，这是转包，因为转包而合同无效，因为转包***可以行使实际施工人的权利，突破合同相对性原则提起诉讼。关于是否应该以市审计局的审计结论作为工程造价的标准。这个问题全国人大专门有文件进行规定。审计的概念既包括政府的审计，也有第三方的中介机构的审计，不能仅以吉安市审计局的政府审计为准。关于未达市级优良工程的问题，我们认为一审的判决理由是正确的，合同无效，这个条款自然无效。需要补充说明的是，为什么没有评到奖那是因为吉安城投公司自己不配合不提供手续，不去申报。关于修复费用的问题，在我方上诉状我们也提到了，提醒法庭注意一个事实，那就是如果***不起诉，吉安城投公司会不会去鉴定？吉安城投公司会不会花100万或他们主张500万去修复外墙。关于33万多的垫付费用，吉安城投公司一审是叫了几个自己的员工，证明说跟***打了电话，这种证据不能够达到其证明目的。

华丰公司辩称，基本同意***的答辩意见，但是***无权突破合同相对性原则，直接向吉安城投公司申请工程款。

***向一审法院起诉请求：1.判令吉安城投公司支付工程款900万元（暂定，以鉴定为准）以及逾期付款利息；2.判令吉安城投公司按总工程价款的百分之二承担***迟延开工的损失100万元；3.诉讼费用由吉安城投公司承担。

吉安城投公司向一审法院反诉请求：1.判令***向吉安城投公司支付案涉工程修复费用5812664.51元；2.判令***向吉安城投公司支付案涉工程的垫付修复费用369348.93元；3.判令***向吉安城投公司赔偿工程总造价的1%违约金；4.判令***向吉安城投公司补交工程款的建筑安装工程税票；5.判令***向吉安城投公司提供涉案工程施工文件、竣工验收文件及竣工图等工程竣工验收需要的资料；6.本案反诉费用、鉴定费等由***承担。

一审法院认定事实：吉安城投公司系吉安市城南中心区（原电池厂地块）拆迁安置房建设单位。经招投标，吉安城投公司（发包人）与华丰公司（承包人）于2010年10月签订了一份《建设工程施工合同》，约定由华丰公司承建其中15#、16#楼的土建、水电安装及装饰装修工程（以工程量清单为准）。合同主要约定：1.工程内容：建筑总面积45281㎡。其中：15#楼26344㎡、16#楼18937㎡；2.开工日期为2010年10月30日（具体以发包人开工令为准），合同工期730天；3.合同价款：50922298.55元。合同价款采用固定价格方式确定，合同价款中包含的风险范围：工程施工机械设备、劳务、材料、管理、成品保护、安全、自检、利润、税金和政策性规定应计取的各项费用（任何政策性调整因素都不予考虑）[专用条款23.2(1)]；4.工程结算时调整合同价款的计价办法：因本工程开工时间要求较紧，本次招标采用的施工图未经审查，考虑到施工图可能变更较大，中标后，双方按中标价签订合同暂定价，在签订施工合同后二个月内，承包人应依据经审定的施工图纸，按建设工程工程量清单计价规范的规定，对因编制误差、设计变更等引起的工程量增减对工程量进行复核（工程量清单以内项目的综合单价仍执行投标时的原综合单价），双方按第（2）项第③点计价原则修正合同价签订补充合同，并及时办理工程合同价变更备案，未办理工程合同价款变更备案的，结算时不得认可（专用条款47）；5.工程款支付：根据施工进度，按承包人每月完成并达到质量要求的工程量，经监理出具认定支付证书，并经发包人审定后10个工作日内，发包人按工程量的70%支付；工程完工运行后10个工作日内，发包人付到确认累计工程量的80%；工程竣工验收合格后10个工作日内，发包人付到确认累计工程量的85%；工程竣工决算并经审计后付至工程总价款的95%，留工程总价款的5%作质量保修金，保修期满发包人付清工程余款（专用条款26）；6.竣工验收与结算：工程竣工结算并经审计后付至工程总价的95%，留下工程总价的5%作为质量保修金，保修期满发包人付清工程余款（专用条款第九条）。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人收到竣工验收结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任（通用条款33）。同时，双方在《房屋质量保修书》中约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，除屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏期为五年外，其余工程质量保修期为二年。工程质量保修金为工程总价的5%，质量保修金分5年返还，每年返还1%（不计银行利息）等。合同签订后，华丰公司又将上述工程承包给***施工。2011年5月20日，华丰公司（甲方）与***（乙方）签订了一份《工程施工内部承包合同》，约定：1、甲方将吉安市城南中心区拆迁安置房15#、16#楼工程承包给乙方承建，工程造价为50922298.55元，工程范围按招标文件中全部工程内容，工程质量按合同文件要求（市级优良），工程工期按招标文件规定和业主延期变更要求；2、工程承包方式：乙方采取包工包料的总承包方式，即乙方根据招标文件的要求，承担合同的全部施工任务，盈亏自负，甲方不负任何责任。3、甲方提取项目管理费标准为工程总造价的1.5%；因本工程需要，需办理外经证，即甲方提取企业所得税标准为工程总造价的1.5%；如不需办理外经证则公司收取工程总造价的1%的企业所得税。4、乙方在使用工程款时必须提供65%的材料发票，小额材料款10%人工工资表按25%造表；工程保修按甲方与建设单位签定的合同条款执行等。

上述合同签订后，***即组织人员、机械设备进场施工。其中，15#楼原告2012年12月30日开工，2015年1月24日竣工验收。16#楼2014年6月14日开工，2016年6月竣工。五方主体分别在《工程竣工报告》上盖章确认上述工程全部完工，并经验收合格。

2016年6月20日，***编制出吉安市城南中心区拆迁安置房15#、16#楼的工程结算资料，结算总金额为78417527.46元。***以华丰公司名义将该结算相关资料交付给吉安城投公司审核。2017年9月7日，吉安城投公司委托江西鑫磊工程造价咨询有限公司审核并出具审核报告，审核结果为该工程审定金额为60084952.39元。此后，吉安城投公司报请吉安市审计局对案涉工程价款进行审计。2017年12月15日，吉安市审计局对案涉15#、16#楼工程造价出具了吉市审报（2017）35-3号《审计报告》，审计确定工程造价为55198121.49元。***对该结果不予认可。由于双方对案涉工程总造价及工程质量缺陷等问题协商未果，***遂于2019年1月21日提起诉讼。

在本案诉讼期间，依***申请，一审法院委托北京中兴恒工程咨询有限公司对***施工的15#、16#楼工程造价进行鉴定。北京中兴恒工程咨询有限公司于2020年5月8日出具鉴定报告，鉴定结论为：1、无争议内容鉴定造价为61845209.48元，鉴定下浮5%后造价58752949.00元；2、含争议内容鉴定造价为62039941.72元，鉴定下浮5%后造价58937944.63元。争议内容为：界面剂（所有混凝土内墙面和加气块内墙面）是否施工，根据竣工图纸图集规范11J930内装修内容说明3.2条款，为了有效防止内墙饰面与基层墙面发生空鼓开裂返碱等情况，应做到饰面上墙前认真处理内墙基面。喷涂界面剂为一般处理内墙基面施工工艺，但竣工图纸中描述不清晰，现列为争议可由法院裁定。

吉安城投公司向一审法院申请：1.对案涉15#、16#楼工程外墙保温层是否存在质量问题进行鉴定；2.对外墙保温层空鼓开裂等质量问题与施工行为是否具有因果关系进行鉴定；3.如外墙工程需要全面或部分修复，对修复方案及所需费用进行鉴定。一审法院委托江西赣昌工程质量检测中心、江西省城建设计院有限公司、北京中兴恒工程咨询有限公司分别对上述事项进行鉴定。2019年12月23日，江西赣昌工程质量检测中心出具《鉴定意见书》，结论为：(一)、本案受鉴工程15#、16#楼外墙外保温层现时均存在有空鼓开裂缺陷，空鼓发生率15#楼约30%、16＃楼约57%。(二)、本案受鉴工程15#、16#楼外墙外保温层实际施工厚度不符合设计要求，16#楼护面抗裂层实际施工厚度不符合设计要求。(三)、本案受鉴工程外墙外保温层出现空鼓开裂缺陷，将构成坠落物伤人和对财物造成损害的隐患，但一般不影响房屋结构安全。(四)、本案受鉴工程外墙外保温层产生空鼓开裂有玻化微珠等浆料保温系统本身的缺陷原因，也有施工质量控制不当(如:基层界面处理不到位等)的原因。15#楼于2015年1月竣工，已临近保修期限，且墙面基层与保温层界面空鼓和保温层与抗裂层界面空鼓各占总空鼓现象的约50%，因此玻化微珠等浆料保温系统本身的缺陷是空鼓、开裂和脱落的主要原因，施工质量控制不当是次要原因;16#楼于2016年6月竣工，尚处于保修期中期，且墙面基层与保温层界面空鼓占总空鼓现象的88%，因此施工质量控制不当是空鼓、开裂和脱落的主要原因，玻化微珠等浆料保温系统本身的缺陷是次要原因。2020年1月15日，江西省城建设计院有限公司对上述质量问题出具了两套技术处理方案，一是部分铲除修复，二是全部铲除修复。2020年6月9日、7月28日，北京中兴恒工程咨询有限公司出具了《15#、16#楼工程外墙外保温层工程质量缺陷修复工程造价鉴定意见书》，结论为：一、全部铲除修复造价为5812664.51元（按钢管脚手架计，其中15#楼3169404.58元、16#楼2643259.93元）和4786431.37元（按项目吊篮计，其中15#楼2632584.15元、16#楼2153847.22元）；二、部分铲除修复造价为2017468.54元。

另查明，在施工过程中，吉安城投公司均是向华丰公司支付工程款，再由华丰公司支付给***。在诉讼期间，经吉安城投公司与***双方核对后确认，截止***起诉时，吉安城投公司通过华丰公司累计向***支付了工程款54634919元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、吉安城投公司与华丰公司签订的《建设工程施工合同》、华丰公司与***签订的《工程施工内部承包合同》效力如何确定？二、本案工程总造价如何确定？吉安城投公司欠付工程款及利息如何确定？三、***要求吉安城投公司按总工程价款的2%承担迟延开工的损失100万元是否有事实和法律依据？四、涉案工程外墙保温层是否合格？如不合格，应如何处理？五、吉安城投公司反诉要求***承担工程总造价的1%违约金是否有事实和法律依据？吉安城投公司要求***提供涉案工程竣工验收需要的资料应否支持？

关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，被告吉安城投公司与第三人华丰公司之间的《建设工程施工合同》实际上系原告***借用华丰公司名义签订，属于华丰公司出借企业施工资质的行为，违反了法律、行政法规的强制性规定，故该合同应当确认无效。华丰公司与原告***签订的《工程施工内部承包合同》，因***不具备相关的建筑施工行业的资质，根据相关法律规定亦属无效合同。上述合同虽然无效，但***作为案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，其有权要求发包人吉安城投公司在欠付的工程款范围内承担支付责任。

关于第二个争议焦点。吉安城投公司主张案涉工程系政府投资，应根据《中华人民共和国审计法》相关规定及案涉合同专用条款第九条约定，以审计机关作出的审计结论为结算依据。一审法院认为，案涉合同被确认为无效合同，故合同中关于以审计结论为结算依据的约定条款亦属无效，且全国人大会常委会法制工作委员会《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》{法工备函[2017]22号}中已明确：“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正”。因此，吉安城投公司的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。关于案涉工程总造价的认定问题，一审法院已委托鉴定机构对案涉工程造价进行了鉴定，鉴定结论为：1、无争议内容鉴定造价为61845209.48元，鉴定下浮5%后造价58752949.00元；2、含争议内容鉴定造价为62039941.72元，鉴定下浮5%后造价58937944.63元；争议内容为界面剂（所有混凝土内墙面和加气块内墙面）是否施工无法判定。一审法院认为，因上述《建设工程施工合同》、《工程施工内部承包合同》均属无效，故合同中约定的总造价下浮5%的条款亦属无效，不予认定。对于争议的界面剂是否施工的问题，虽然竣工图纸中描述不清晰，但喷涂界面剂为一般处理内墙基面施工工艺，应当认定喷涂界面剂已经施工。综上，根据鉴定结论，案涉15#、16#楼工程总造价应认定为62039941.72元。诉讼中经双方核对确认，吉安城投公司通过华丰公司累计向***支付了工程款54634919元，因此吉安城投公司尚欠工程款7405022.72元未支付。关于逾期利息的支付问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条的规定：“利息应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。因案涉合同均属无效，且未约定逾期付款利息，故本案的逾期付款的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。由于双方对涉案工程结算一直未达成一致，故本院确定被告吉安城投公司应从原告***起诉之日（2019年1月21日）起开始支付逾期付款利息。

关于第三个争议焦点。***认为，由于吉安城投公司的原因，15#楼迟延2年开工，16#楼迟延4年开工，吉安城投公司应按总工程价款的2%承担迟延开工的损失100万元。一审法院认为，案涉15#、16#楼工程虽然迟延开工，但双方对于迟延开工造成的损失如何承担并无约定，且在诉讼中***未提供任何证据证明其损失存在，故***的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。

关于第四个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第七条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”以上法律、司法解释均明确了因施工人的原因导致质量问题的责任，吉安城投公司反诉主张涉案工程存在质量问题要求***、华丰公司承担相应责任，依法有据。根据江西赣昌工程质量检测中心出具的鉴定意见，本案工程15#、16#楼外墙外保温层实际施工厚度不符合设计要求，均存在空鼓、开裂等质量问题。其中玻化微珠等浆料保温系统本身的缺陷是15#楼空鼓、开裂和脱落的主要原因，施工质量控制不当是次要原因；施工质量控制不当是16#楼空鼓、开裂和脱落的主要原因，玻化微珠等浆料保温系统本身的缺陷是次要原因。一审法院认为，由于案涉工程外墙保温层存在质量问题，根据江西省城建设计院有限公司对上述质量问题出具的技术处理方案以及15#楼临近保修期限、16#楼处于保修期中期等实际情况，应予以部分铲除修复。同时，根据北京中兴恒工程咨询有限公司出具的修复工程造价鉴定意见以及上述质量问题形成的原因，部分铲除修复造价为2017468.54元，***按责任划分应承担修复费用1008734.27元（2017468.54元×50%）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十一条规定，吉安城投公司要求减少支付工程价款的反诉请求部分理由成立，予以支持。因此，吉安城投公司可从其应付工程款7405022.72元中核减工程价款1008734.27元，其应付工程款共计为6396288.45元。

关于第五个争议焦点。吉安城投公司认为，涉案工程已经竣工验收，但工程质量未达到市级优良工程标准，***应按合同约定支付工程总造价的1%违约金。一审法院认为，案涉合同均被确认为无效合同，故合同中关于工程质量未达标应支付工程造价的1%违约金的约定条款亦属无效，且***并非吉安城投公司的合同相对人，故吉安城投公司反诉要求***承担工程总造价的1%违约金没有事实和法律依据，不予支持。关于吉安城投公司反诉要求***提交竣工验收资料的问题，因不属于反诉范围，且***亦同意向吉安城投公司提交竣工验收资料，故对此不予处理。

综上，***的本诉诉讼请求及吉安城投公司的反诉诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第七条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、吉安城投公司于本判决生效之日起30日内在其欠付的工程款范围内支付***工程款6396288.45元及利息（自2019年1月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日）；二、驳回***其他诉讼请求；三、驳回吉安城投公司其他反诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，反诉费59414.09元，鉴定费390000元，共计531214.09元，由***负担159364.23元，吉安城投公司负担371849.86元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求了提交新证据。吉安城投提交了两组新证据。第一组证据：招标文件和投标须知、保证金到账单位名单、交标时间表、中标通知书、建设工程施工合同（复印件）、施工、监理合同签订仪式、吉安市建设工程项目交易成交确认书。证明整个项目从招投标到签订合同的时间顺序完全符合招标流程，并非***所称本项目先签合同后中标。第二组证据：招标补遗书、施工招标紧急通知。结合一审已经提交的招标控制价评审意见的通知，证明关于合同总价5%的让利下浮系数在招标文件和招标答疑中已经向所有投标企业进行了明确公告。

华丰公司质证认为，对对两组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。

***质证认为，对第一组中招标文件和投标须知的真实性不持异议，合法性有异议，根据招投标法实施条例第21、22条，招标文件发出之日至提交投标文件截止之日，不得少于20天。对保证金到账单位名单、交标时间表的真实性、合法性、关联性无异议。对交易成交确认书的真实性、合法性无异议，关联性有异议，更进一步证明案涉项目招标行为混乱。对中标通知书的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，中标通知书根据交易成交确认书的指令下达，落款时间应在交易成交确认书之后，更进一步证明案涉项目招标行为混乱。对建设工程施工合同、吉安市城南中心城区(原电池厂地块)拆迁安置房施工、监理合同签订仪式照片的真实性、合法性、关联性均有异议，建设工程施工合同没有提供合同原件，图片生成时间可修改，招投标法第46条规定签订合同的时间在中标通知书发出后30日内，因此不能达到反驳***主张的先签合同、后发中标通知的目的。对第二组证据的真实性无异议，但对招标补遗书、施工招标紧急通知的合法性有异议，违反了招投标法实施条例第四十一条第二款第二、三项规定：有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：(二)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；(三)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价。对该组证据的关联性均有异议，首先，不是通知，而是强令；其次，中标价与“要约合理低价”等同，说明没有真正招投标，而是路演；再次，也印证了审计报告中的抓阄中标说。

本院对吉安城投提交了两组新证据认证如下：对第一组证据中的招标文件和投标须知、保证金到账单位名单、交标时间表、中标通知书、施工、监理合同签订仪式、项目交易成交确认书形式上的真实性予以确认，因建设工程施工合同系复印件，因此对其真实性不予确认，对上述证据的关联性及证明目的结合其他证据材料及案件事实进行认定。对第二组证据形式上的真实性予以确认，对其关联性及证明目的结合其他证据材料及案件事实进行认定。

二审另查明，吉安城投公司与华丰公司2010年10月的《建设工程施工合同》专用条款第47条载明：“投标报价中无适用或类似于该项目的价格，由承包人按相应定额计算综合单价，经发包人签证确认后进入工程结算。工程结算时套用定额为：……取费部分2004年《江西省建筑安装工程费用定额》，取费费率按照招标控制价的费率计取标准为基数（吉投融办〔2009〕2号）文件规定，并结合投标时的让利幅度（1-中标价/招标控制价）进行同等下浮让利。”案涉工程于2010年10月13日发布招标文件。华丰公司于2010年10月25日投递投标文件，投标事宜华丰公司授权其经营经理杜泽华办理。2010年11月4日，吉安城投公司向华丰公司发出案涉工程的中标通知书，中标总造价为50922298.55元。2010年10月26日，吉安市重点工程投资评审工作领导小组办公室印发《关于城南安置房（原电池厂地块）1#、2#、3#、15#、16#楼工程招标控制价评审意见的通知》，审定15#楼土建招标控制价为27294263.46元，安装招标控制价为3827261.94元，16#楼土建招标控制价为19799054.36元，安装招标控制价为2681839.77元，总价为53602419.53。

二审查明的其它事实与一审一致。对一审法院查明的事实，本院二审予以确认。

根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、吉安城投公司与华丰公司签订的《建设工程施工合同》效力如何认定？二、***能否直接向吉安城投公司主张工程款？三、本案工程价款如何确定？包括：1.案涉工程是应当以吉安市审计局出具的《审计报告》还是一审的鉴定结论作为结算依据？2.15#楼的人工费及15#、16#楼的规费、税金应否调整及补充鉴定？3.15#、16#楼外墙保温层质量缺陷的责任如何认定，应采取何种修复方式？费用如何承担？4.鉴定意见中界面剂费用应否扣减20万元？5.鉴定意见中地面随捣随抹工程是否应扣减费用23万元？6.上级管理费137500元是否存在重复计算？7.吉安城投公司应否向***支付工程款利息？8.工程总价款应否下浮5%？四、案涉工程未达市级优良工程是否应当扣减工程总造价1%的违约金？五、吉安城投公司应否向***赔偿迟延开工损失100万元？六、华丰公司和***应否对案涉工程质量问题承担连带责任？

一、关于吉安城投公司与华丰公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题。吉安城投公司主张其与华丰公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”案涉工程系吉安市政府计划投资的拆迁安置房工程，涉及社会公共利益及公众安全，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招投标的项目。根据查明的事实，吉安城投公司与华丰公司签订《建设工程施工合同》的时间显示为2010年10月，华丰公司的投标时间为2010年10月25日，吉安城投公司向华丰公司发出中标通知书的时间为2010年11月4日，由此可见，双方签订《建设工程施工合同》的时间早于中标时间，属于先定后招，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定。因此，吉安城投公司与华丰公司签订的《建设工程施工合同》应认定为无效合同。一审以《建设工程施工合同》系***借用华丰公司名义与吉安城投公司签订而认定无效，属于认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。对于吉安城投公司二审中所提交的二组新证据，本院认为不能达到其证明目的。理由在于：其一，虽然吉安城投公司提交了招标文件和投标须知、保证金到账单位名单、交标时间表、中标通知书、建设工程施工合同（复印件）、施工、监理合同签订仪式、项目交易成交确认书等证据材料，但其提交的《建设工程施工合同》为复印件，真实性无法认定，且不管是***和吉安城投公司一审提交的《建设工程施工合同》，还是吉安城投公司二审提交的手写日期为2011年元月27日的《建设工程施工合同》复印件，合同中第三条均约定“开工日期：2010年10月30日（具体以发包人开工令为准）”，第十条约定：“合同订立时间：2010年10月。”吉安城投公司不能合理说明为何《建设工程施工合同》的落款时间为2011年元月27日，而合同约定的开工日期与合同订立时间为2010年10月这一存在矛盾的事实。其二，根据其提交的落款时间为2010年11月5日的吉安市建设工程项目交易成交确认书，其中载明“请按有关规定下达中标通知书”，而吉安城投公司向华丰公司发出的中标通知书载明的日期却是2010年11月4日，早于2010年11月5日的吉安市建设工程项目交易成交确认书的时间，明显不符常理。综上，吉安城投公司主张其与华丰公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，缺乏证据证明，本院不予支持。

二、关于***能否直接向吉安城投公司主张工程款的问题。吉安城投公司主张其合同相对方是华丰公司，不是***，如果认定***与华丰公司之间是挂靠关系，则***不能突破合同相对性向吉安城投公司主张工程款。对此本院认为，本案当中***与华丰公司之间并非挂靠关系，而是非法转包关系。关于案涉工程是***借用华丰公司资质承建还是华丰公司违法转包，应重点从实际施工人前期是否直接联系发包方，是否直接参与招投标和建设工程施工合同的订立，是否向有资质的单位缴纳管理费等方面进行审核。本案中，在《建设工程施工合同》的签订、案涉工程的招投标、中标通知书的发出等前期事务中，***均未参与，华丰公司虽然主张***系借用其资质，但并未提供有效证据予以证明。华丰公司与吉安城投公司签订《建设工程施工合同》后，才与***签订《工程施工内部承包合同》，将案涉工程以内部承包形式交由***承包，由***实际进行投资、组织人员施工，该行为应当认定为转包。原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，认定案涉《建设工程施工合同》无效适用法律错误，本院予以纠正。因***不具备相关的建筑施工资质，其与华丰公司签订的《工程施工内部承包合同》亦应认定为无效。但***作为案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，其有权要求发包人吉安城投公司在欠付的工程款范围内承担责任。吉安城投公司认为***不能向其主张工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。

三、关于本案工程价款如何确定的问题。

1.案涉工程是应当以吉安市审计局出具的《审计报告》还是一审的鉴定结论作为结算依据？吉安城投公司主张案涉工程应当以吉安市审计局出具的《审计报告》作为结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，案涉《建设工程施工合同》虽然无效，但实际施工人***有权要求参照该条规定向发包人吉安城投公司主张相应的工程款。本院认为，建设工程承包合同应当以当事人的约定作为裁判的依据，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据的情况下，才能将审计结论作为工程款结算依据。从本案来看，双方只在《建设工程施工合同》约定“6.竣工验收与结算：工程竣工结算并经审计后付至工程总价的95%”，该条款并非明确的以审计结论作为结算依据的约定，不能得出双方约定结算以审计局审计结果为准的结论。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。”案涉《建设工程施工合同》约定采用固定价方式，同时约定了工程结算时调整合同价款的计价办法，因双方对因编制误差、设计变更等引起的工程量增减存在争议，***对吉安城投公司报请吉安市审计局出具的《审计报告》不予认可，以及双方在工程质量方面存在的争议，一审法院依法委托相关鉴定机构对工程造价及质量问题进行鉴定符合法律规定，相关的鉴定结论依法应当作为结算依据。

2.15#楼的人工费及15#、16#楼的规费、税金应否调整及补充鉴定？***主张15#楼的人工费及15#、16#楼的规费、税金应当进行调整及补充鉴定，其理由主要是认为本案应适用GB50500—2013国家标准，即《2013年建设工程工程量清单计价规范》。本院认为，《2013年建设工程工程量清单计价规范》是由中华人民共和国住房和城乡建设部制定的行政规章，无论从该规范整体的性质还是具体到强制性条文，均属于管理性强制性规定，并非法律法规的效力性强制性规定，不能替代当事人双方的合意。吉安城投公司与华丰公司在《建设工程施工合同》通用条款第23.2条中约定“固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定”。专用条款第23.2条约定“采用固定价格合同，合同价款中包含的风险范围：工程施工机械设备、劳务、材料、管理、成品保护、安全、自检、利润、税金和政策性规定应计取的各项费用（任何政策性调整因素都不予考虑）”，上述约定系双方当事人的真实意思表示和对自身权利处分达成的合意，亦为华丰公司在签订合同时自愿承担的风险，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本院对***的该主张不予支持。

3.15#、16#楼外墙保温层质量缺陷的责任如何认定，应采取何种修复方式（全部铲除还是部分铲除？吊篮还是脚手架）？费用如何承担？***主张案涉15#、16#楼外墙外保温层空鼓开裂为事物发展的必然，施工工艺质量只能部分延缓空鼓开裂的时间。对此本院认为，截止一审鉴定时，案涉15#、16#楼尚处于吉安城投公司与华丰公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定的保修期，尽管外墙外保温层空鼓开裂的发生随着时间的推移有一定的必然性，但***作为案涉工程的实际施工人，在合同约定的工程质量保修期内，应当就其施工工程质量承担相应的责任。根据江西赣昌工程质量检测中心出具的《鉴定意见书》，15#、16#楼外墙外保温层实际施工厚度不符合设计要求，均存在空鼓、开裂等质量问题，其中玻化微珠等浆料保温系统本身的缺陷是15#楼空鼓、开裂和脱落的主要原因，施工质量控制不当是次要原因；施工质量控制不当是16#楼空鼓、开裂和脱落的主要原因，玻化微珠等浆料保温系统本身的缺陷是次要原因。同时，鉴于玻化微珠等保温材料时间推移会生产空鼓开裂的内在缺陷，以及15#楼临近保修期限、16#楼处于保修期中期等实际情况，要求***与华丰公司承担全面修复责任或赔偿全部损失有失公平。针对案涉15#、16#楼外墙外保温层的空鼓开裂，江西省城建设计院有限公司出具了两套技术处理方案，一是部分铲除修复，二是全部铲除修复。本院认为，案涉工程外墙外保温层并非全部存在空鼓、开裂等质量问题，在部分铲除修复可行及可以实现合同目的情形下，不应过分扩大合同一方的违约责任或实际施工人的损害赔偿责任，过分加重一方当事人的负担，因此对于一审认定本案工程应采取部分铲除修复方案，本院予以维持。北京中兴恒工程咨询有限公司出具的部分铲除修复工程造价鉴定意见为2017468.54元，一审法院根据本案实际情况酌定***承担50%的责任，即承担修复费用1008734.27元并无不当，本院予以维持。对于吉安城投公司主张还发生了自行修复费用369348.93元，吉安城投公司一审中提供了维修工程明细账等证据材料，但上述证据系吉安城投公司单方制作，无相关转账付款凭证印证，吉安城投公司所称的维修单位也未到庭作证，华丰公司或***对上述费用并不认可，难以达到吉安城投公司的证明目的，本院不予支持。

4.鉴定意见中界面剂费用应否扣减20万元？根据一审中鉴定人员的回答，检测很难发现是否使用了界面剂，按照通常施工规范一定要做，有争议的界面剂费用按规范要算。由此可见，鉴定人员并未对是否使用了界面剂给出明确鉴定意见，但根据通常施工规范，喷涂界面剂为一般处理墙面的施工工艺，在吉安城投公司没有相反证据证明应当扣除界面剂费用的情况下，本院对其主张不予支持。

5.鉴定意见中地面随捣随抹工程是否应扣减费用23万元？吉安城投公司主张应扣减地面随捣随抹工程费用23万元，但对于该23万元费用是如何计算出来的，并未提供有效证据证明，因此本院对其主张不予支持。

6.上级管理费137500元是否存在重复计算？吉安城投公司主张上级管理费137500元存在重复计算，经查，***虽然在一审中举证发生上级管理费137500元，但一审法院认定工程造价是以鉴定意见为准，并未另行单独增加计算该137500元作为工程款，一审并未重复计算。

7.吉安城投公司应否向***支付工程款利息？吉安城投公司主张其不应向***支付工程款利息。本院认为，案涉《建设工程施工合同》虽然无效，但工程款利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有依附性，与合同效力无关，与是否支付工程款有关。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条的规定：“当事人对欠工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条的规定：“利息应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。根据上述规定，因本案当事人并未约定逾期付款利息，一审法院确定吉安城投公司应从***起诉之日（2019年1月21日）起开始支付逾期付款利息并无不当。但鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行不再公布贷款基准利率，而是授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，因此，吉安城投公司向***支付的工程款利息应分段计算，即从2019年1月21日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至还清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

8.工程总价款应否下浮5%？本院认为，虽然案涉《建设工程施工合同》无效，但合同中有关于“……取费部分2004年《江西省建筑安装工程费用定额》，取费费率按照招标控制价的费率计取标准为基数（吉投融办〔2009〕2号）文件规定，并结合投标时的让利幅度（1-中标价/招标控制价）进行同等下浮让利”的约定，应视为吉安城投公司与华丰公司对工程价款结算的约定，应当参照适用。案涉工程经一审法院委托司法鉴定，结合查明的事实，应采信工程造价为62039941.72元的鉴定意见，下浮5%后工程造价为58937944.63元。吉安城投公司的该项主张成立，本院予以支持。

四、案涉工程未达市级优良工程是否应当赔偿工程总造价1%的违约金？吉安城投公司主张案涉工程质量未达到市级优良工程标准按约应赔偿工程总造价1%的违约金。本院认为，因案涉《建设工程施工合同》无效，故合同中关于工程质量未达市级优良工程应赔偿工程造价的1%的违约金条款亦属无效，吉安城投公司的主张没有法律依据，本院不予支持。

五、吉安城投公司应否向***赔偿迟延开工损失100万元？***主张吉安城投公司应赔偿其因15#楼、16#楼迟延开工的损失100万元。本院认为，案涉《建设工程施工合同》中协议书第三条约定“开工日期2010年10月30日（具体以发包人开工令为准）”，通用条款第11条约定“因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人延期开工的损失，并相应顺延工期”。由此可见，《建设工程施工合同》虽然约定开工日期为2010年10月30日，但括号“具体以发包人开工令为准”表明上述开工时间只是暂定的，存在不确定性，***对工程开工时间存在的不确定性应有预期。同时，双方虽然约定了发包人应赔偿承包人延期开工的损失，但对于迟延开工造成的损失如何计算并无具体的约定，且***也未提供证据证明其损失存在，故对***的该项主张不予支持。

六、华丰公司和***应否对案涉工程质量问题承担连带责任？吉安城投公司主张华丰公司应对案涉15#、16#楼外墙外保温层空鼓开裂所造成的损失与***共同承担连带赔偿责任。本院认为，华丰公司作为案涉工程的承包人，其违法转包造成工程质量缺陷，应与***一起向吉安城投公司承担连带责任。因此，***应与华丰公司就案涉15#、16#楼外墙外保温层空鼓开裂所造成的损失承担连带赔偿责任，即***应与华丰公司应就修复费用1008734.27元承担连带赔偿责任，一审法院只认定***承担赔偿责任而未认定华丰公司承担赔偿责任错误，本院予以纠正，对吉安城投公司的该主张予以支持。但由于述修复费用1008734.27元一审法院已在吉安城投公司应付工程款中予以核减，因此，即使认定华丰公司应承担连带赔偿责任，也不会对案件处理结果产生影响。

综上所述，吉安城投公司尚欠工程款为3294291.36元（工程总价款58937944.63元-已付工程款54634919元-修复费用1008734.27元）。吉安城投公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。***的上诉请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持江西省吉安市中级人民法院（2019）赣08民初27号民事判决第二项、第三项；

二、变更江西省吉安市中级人民法院（2019）赣08民初27号民事判决第一项为吉安市城市建设投资开发公司于本判决生效之日起30日内在其欠付的工程款范围内支付***工程款3294291.36元及利息（从2019年1月21日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至还清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费、反诉费、鉴定费共计531214.09元，由***负担190980.21元，由吉安城投公司负担340233.88元。二审案件受理费共计136486.43元，由***负担63585.85元，由吉安城投资公司负担72900.58元。

本判决为终审判决。

审判长　　彭海鹏

审判员　　肖童亮

审判员　　李　平

二〇二一年四月二日

法官助理王兵

书记员张英

附：本案适用的有关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。