某某与鹰潭丰华建设工程有限公司、吉安市城市建设投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院 民事判决书 （2020）赣08民初37号 原告：***，男，1964年4月26日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 委托诉讼代理人：***，江西平常心律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西平常心律师事务所律师。 被告：鹰潭丰华建设工程有限公司，住所地江西省鹰潭市月湖区梅园新区府中路电信大楼**。统一社会信用代码：913606007872655893。 法定代表人：***，该公司董事长。 被告：吉安市城市建设投资开发有限公司，住，住所地江西省吉安市吉州区吉安市行政中心（吉州区城南）****一社会信用代码：91360800723903449K。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 原告***与被告鹰潭丰华建设工程有限公司（以下简称丰华公司）、吉安市城市建设投资开发有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告城投公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。被告丰华公司经本院传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1、判令丰华公司支付***工程款11684002.94元；2、判令城投公司对上述工程款在欠付的9639010.15元范围内对***承担支付责任；3、本案诉讼费用由丰华公司承担。事实和理由：2014年1月25日，丰华公司与城投公司签订《建设工程施工合同》，合同约定城投公司将吉安市赣江西堤保障性住房工程6#-9#楼及幼儿园发包给丰华公司施工，中标价为107713675.35元。后双方又签订了三份补充协议，约定增加工程的金额为39610769.94元，加上主合同的价款工程总造价应为147324445.34元。2013年9月16日，***与丰华公司签订《吉安市赣江西堤保障性住房工程项目内部管理承包协议书》，约定***为丰华公司吉安分公司项目经理，***是该项目工程的实际施工人。协议签订后，***负责组织工人施工，垫付了所有资金、材料、劳动力等费用（除混泥土），并完成了全部工程，房产在2018年已经实际交付使用，2018年1月5日工程已竣工验收。***已经履行了所有施工义务。但丰华公司没有依约向***支付工程款，依法应当承担责任。城投公司作为涉案工程的发包人没有支付相应的工程款，依法应当在欠付的工程款范围内对实际施工人直接付款。 城投公司辩称，1、《吉安市赣江西堤保障性住房工程项目内部管理承包协议书》的双方是丰华公司和***，城投公司不知道该协议，也不是协议相对人。依照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条，只有诉请劳务费的实际施工人，才可以突破合同相对性，直接诉请发包人支付款项。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，***提供的证据不足以证明其是实际施工人，且其也不是诉请劳务费，故不能突破合同的相对性。2、丰华公司将涉案项目工程全部转包给***违反建筑法及《建设工程施工合同》，合同专用条款第十一条38.1约定：“本工程发包人不允许承包人将工程转包和违法分包，一经发现，发包人将有权解除合同并没收其履约保证金，同时追究承包人给发包人造成的一切经济损失”，丰华公司还存在工期延误等违约行为，应按照合同约定承担违约责任。由于涉案工程还未决算审计，如果任由转承包人***起诉城投公司承担责任，可能存在丰华公司对转承包人***的欠款总额大于城投公司应付工程尾款的情形。3、涉案《建设工程施工合同》及三份补充协议的合同总价款为147324445.34元（此价款只作为进度款支付依据，不作为结算依据），城投公司已向丰华公司支付工程款124489279元，付款金额约为合同总价款的85%。此付款比例是根据吉安市人民政府相关文件执行的，之后丰华公司也未向城投公司申请过付款。同时丰华公司因违约（如工期延误、违法转包等）需向城投公司赔偿各种违约金。综上所述，城投公司对***不应承担付款责任。 丰华公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告***提交了1、《吉安市赣江西堤保障性住房工程项目内部承包协议》，证明被告丰华公司将涉案工程交给原告***实际施工，***是实际施工人；2、被告丰华公司出具的《请款报告》，证明2018年11月25日涉案工程竣工后被告丰华公司向发包人城投公司请款情况，竣工验收工程总价为147324445.34元；3、被告丰华公司出具的《项目的工程款清单明细》，证明截止2019年1月17日被告丰华公司实际收到吉安市赣江西堤保障性住房工程款共计115389279元；4、收条三份，证明涉案工程已经交付使用；5、转账授权书一份及授权委托书两份，证明***是涉案工程的实际施工人。城投公司质证认为：证据1因城投公司不是合同当事人，故对该证据三性不清楚；证据2因没有城投公司签字签收，不清楚是否收到；证据3系丰华公司出具，城投公司不清楚；证据4三性均有异议，收条是房管局出具的且无公章，城投公司对该收条不清楚，房屋已交付给房管局，据了解已经入住并启动了物业，具体情况还需房管局确认；证据5转账授权书见过，但签订合同的是丰华公司因此不能将款项转给***个人，对该转账授权书不予认可，两份授权委托书是***与丰华公司之间的关系，城投公司不清楚。丰华公司未予质证。本院认证：原告提交的证据1有双方当事人的签字、盖章，且能够与证据5相互印证，故对该证据予以认可，对***系涉案工程实际施工人的事实予以确认；证据2已被（2019）赣0802民初4840号民事判决所确认，本院予以认可；证据3系丰华公司单方出具，也未提供其他证据佐证，无法证明其证明目的，对该证据不予认可；证据4虽然城投公司对该收条不清楚，但是认可涉案住房交付给了房管局并已实际入住，且经本院查明涉案住房确已交房使用，故对涉案工程已经交付使用的事实予以确认。 根据双方当事人提交的证据、当事人陈述和庭审查明的情况，本院认定事实如下：被告丰华公司通过公开竞标方式中标吉安市赣江西堤项目区保障性住房工程。2014年1月25日，城投公司（发包人）与丰华公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程内容为吉安市赣江西堤项目区保障性住房工程6#-9#楼及幼儿园；承包范围为施工图纸范围内的土建工程、安装工程、装饰装修、室外工程等（具体以工程量清单为准）；合同价款为107713675.35元（中标价）；进度款支付方式为：工程完工后付至合同总价的80%，工程竣工验收合格后付至合同总价的90%，工程竣工结算并经审计后付至工程结算价的95%，留工程结算价的5%作质量保修金，每年返还工程结算价的1%，五年返清（不计息）。2015年12月30日，城投公司与丰华公司签订《吉安市赣江西堤项目区保障性住房工程补充协议》，载明：原中标价为107713675.4元，经评定后共增加造价26846263.25元，合计总造价为134559938.65元；此合同价款仅为进度款支付依据，不作为结算依据。2017年4月11日，城投公司与丰华公司签订《吉安市赣江西堤项目区保障性住房工程补充协议（二）》，约定：已签订的《补充协议》载明协议总金额为134559938.65元，增加金额为26846263.25元；本次签订补充协议需增加的合同金额为10547397.15元；工程协议签订后总工程造价款为145107335.8元，此价款只作为进度款支付依据，不作为结算依据。2018年2月5日，城投公司与丰华公司签订《吉安市赣江西堤项目区保障性住房工程补充协议（三）》，约定：已签订的补充协议（一）载明的协议总金额为134559938.65元，增加金额为26846263.25元；已签订的补充协议（二）载明的协议总金额为145107335.8元，增加金额为10547397.15元；本次签订补充协议需增加的合同金额为2217109.54元；工程协议签订后总工程造价款为147324445.34元，此价款只作为进度款支付依据，作为结算依据。 2013年9月16日，原告***（乙方）与被告丰华公司（甲方）签订《吉安市赣江西堤保障性住房工程项目内部管理承包协议书》，约定：由***承建吉安市赣江西堤保障性住房工程，乙方作为内部承包责任人，承包该工程的经济、法律责任；该工程项目实施内部责任承包，实行独立经济核算，内部承包责任人承担本项目盈亏；乙方向甲方上缴工程结算总价1%的管理费，本工程产生的税金、规费等一切费用均由乙方承担。上述内部承包协议签订后，***组织工人于2013年10月14日开始施工，垫付了案涉工程的资金、材料、劳动力等费用。2018年1月25日吉安市建筑工程质量（安全）监督站出具《工程质量监督报告》，载明：赣江西堤保障性住房6#-9#楼及幼儿园竣工验收时间为2018年1月5日；该工程已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量经各方评定为合格，各参建单位认为施工质量满足国家有关质量验收规范的要求并签署了合格意见；该工程提供了消防设计审核意见书，未进行消防验收。 2017年8月6日，丰华公司出具《委托授权书》，委托原告***全权处理吉安市赣江西堤保障性住房工程，工程竣工结算及工地材料供应商和民工工资发放清单等。2019年1月28日，丰华公司向城投公司、吉安市赣江西堤项目指挥部出具《请款报告》，载明：本公司在贵单位承建的赣江西堤项目区保障性住房6#-9#楼及幼儿园，经建设单位组织各参建单位及相关单位进行工程竣工验收，该工程符合相关规范规定要求，本公司承建的工程经验收后为合格工程。至今已全面竣工验收并交付使用。望贵单位按合同要求，在工程竣工验收合格后付至合同总价的90%，合同总价147324445.34元×90%=132592000.81元，已付118489279.02元，应付14102721.79元。公司特派***去贵单位联系处理本合同承建的工程总款及质保金后期维护等。涉案工程至今未审计结算，截至2019年1月17日，城投公司共支付丰华公司工程款124489279元（含代付混凝土款及农民工工资）。 另查明，***曾于2019年起诉丰华公司及案外人***，要求丰华公司、***支付其涉案工程款921439.19元。2019年12月31日吉安市吉州区人民法院作出（2019）赣0802民初4840号民事判决，认定：原告***应向被告丰华公司缴纳外经证费用、管理费、材料发票扣款费用共计5169687.81元，而丰华公司实际扣除的费用为6891127元，余款1721439.19元应返还给原告。原告庭审陈述因被告丰华公司庭前同意向其支付2019年1月7日城投公司支付的工程款800000元，故被告丰华公司应返还原告工程款921439.19元（1721439.19元-800000元）；原告主张的921439.19元，其中丰华公司汇入***账户的160000元，原告已认可系***工资，且对该款支付给***没有异议，予以确认；另多扣除的工程款761439.19元应直接返还给原告***；***系被告丰华公司吉安分公司的负责人，不应对公司债务承担责任。2019年1月17日，丰华公司收到城投公司支付的800000元，***称该款丰华公司并未向其支付。 本院认为，本案当事人争议的焦点为：1、***与丰华公司签订的《吉安市赣江西堤保障性住房工程项目内部管理承包协议书》效力如何，***主张的工程款能否得到支持。2、城投公司应否承担涉案工程款的付款责任。 关于争点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，***不具备承包建设工程资质，也不属于丰华公司的工作人员，其与丰华公司签订的《吉安市赣江西堤保障性住房工程项目内部管理承包协议书》名义上是内部承包，但实际内容上约定的是丰华公司向没有建设资质的***出借资质，由***实际施工，丰华公司与***之间形成挂靠合同关系，该合同违反了法律强制性规定，应当认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十四条规定：“(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，吉安市建筑工程质量（安全）监督站出具的《工程质量监督报告》载明，涉案工程竣工验收时间为2018年1月5日；该工程已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量经各方评定为合格，各参建单位认为施工质量满足国家有关质量验收规范的要求并签署了合格意见；该工程提供了消防设计审核意见书，未进行消防验收。***及城投公司在庭审中均认可上述事实，且该工程已经实际交付使用，故***要求丰华公司支付其工程价款，有事实和法律依据，本院依法予以支持。根据涉案《建设工程施工合同》工程款（进度款）支付条款的约定，工程竣工验收合格后付至合同总价的90%，工程竣工结算并经审计后付至工程结算价的95%，留工程结算价的5%作质量保修金，每年返还工程结算价的1%，五年返清（不计息）。合同约定的总工程造价款为147324445.34元，***主张支付合同总价的90%即132592000.81元符合《建设工程施工合同》的约定，本院予以支持；但其主张返还工程价款1%的质量保修金，与合同约定不符，《建设工程施工合同》约定每年返还工程结算价1%的前提是工程竣工结算并经审计，但涉案工程还未经审计结算，故该主张本院不予支持。丰华公司共收取城投公司工程款124489279元，***主张其中丰华公司2019年1月收取的800000元工程款未向其支付，吉安市吉州区人民法院已作出（2019）赣0802民初4840号民事判决确认该800000元系丰华公司应当支付给***的工程款，丰华公司未向本院说明该款项支付情况，其拒不到庭参加诉讼，应承担诉讼不利的法律后果，本院对***该主张予以确认。故丰华公司还应支付***工程款8902721.81元（132592000.81元－124489279元＋800000元）。***主张丰华公司还应向其支付已收到城投公司预留税款的返还部分1244992.79元及合同外地下室打井款69279元，却未提供任何证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果；该主张没有事实依据，本院依法不予支持。 关于争点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，丰华公司与城投公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，城投公司应当依据前述规定承担相应责任，城投公司作为涉案工程的发包人且存在欠付工程款，故其在欠付承包人丰华公司的建设工程价款范围内对实际施工人***承担责任。根据《建设工程施工合同》约定，城投公司应当支付合同总价的90%即132592000.81元，其已经支付丰华公司工程款124489279元，还应当支付8102721.81元。城投公司辩称涉案工程还未决算审计，承包人存在违约行为，其不应支付工程尾款；该主张于法无据，本院不予支持。 综上所述，***要求丰华公司支付工程款8902721.81元的诉讼请求成立，应予支持，超出部分，不予支持；城投公司在欠付承包人丰华公司8102721.81元建设工程价款范围内对***承担责任。被告丰华公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告鹰潭丰华建设工程有限公司于本判决生效后三十日内向原告***支付工程款计人民币8902721.81元； 二、被告吉安市城市建设投资开发有限公司在欠付承包人鹰潭丰华建设工程有限公司8102721.81元建设工程价款范围内对原告***承担责任； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费91904元、财产保全申请费5000元，合计96904元，由被告鹰潭丰华建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年十月十二日 书记员曾柳