赤峰艺尊装饰设计工程有限公司与某某承揽合同纠纷二审民事裁定书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 内蒙古自治区赤峰市中级人民法院 p t ” > 民 事 裁 定 书 （2018）内04民终5998号上诉人（原审原告）：赤峰艺尊装饰设计工程有限公司，住所地：内蒙古自治区巴林右旗大板镇***都。法定代表人：***，经理。委托诉讼代理人：***，内蒙古庆州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：***，男，1984年8月2日出生，公民身份号码：×××，汉族，职工，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：***，巴林右旗大板镇法律服务所法律工作者。上诉人赤峰艺尊装饰设计工程有限公司因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2018）内0423民初356号民事裁定，向本院提起上诉，本院于2018年11月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。赤峰艺尊装饰设计工程有限公司上诉请求：1、撤销一审裁定，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院裁定适用法律错误，被上诉人在一审庭审前并未提出管辖异议，一审法院应当依法继续审理，不应驳回起诉。一审法院于2018年1月24日受理立案，第一次通知于2018年3月6日开庭，但因被上诉人欲提出反诉并同时申请对装修工程质量进行鉴定导致未能开庭，经法院多次调解未能达成调解协议，直至2018年8月10日第二次通知开庭，此前被上诉人一直未就管辖提出异议，并积极应诉直至庭审结束。根据仲裁法的相关规定，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理，一审法院在被上诉人积极应诉并且开庭完毕后驳回上诉人起诉，适用法律错误。二、一审法院违反法律规定，拖延时间，程序存在错误。2018年1月24日立案，至2018年9月30日作出裁定，一审程序长达8个月，被上诉人虽口头提出鉴定，但并未进行鉴定。一审中被上诉人提出反诉并提交了反诉状及相关证据，开庭审理过程中，一审法院将反诉状和证据当庭退还被上诉人，并未下达任何裁定，程序错误。***答辩称，双方及一审法院均未对合同进行严格审查，但辩论期间被上诉人提出了有约定按照约定执行，并非放弃了仲裁的权利，一审裁定应当予以维持。赤峰艺尊装饰设计工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告立即给付尾欠的装修款38851元并给付利息（利息按年利率6%计算至本息结清为止）；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：经审查，原、被告于2016年10月18日签订的施工合同第十四条约定，合同争议的解决方式为：双方发生争议尽可向当地建筑装饰协会等行业管理部门或消费者协会申请调解，调解不成可以向赤峰市仲裁委员会申请仲裁。一审法院认为，因原、被告签订的施工合同中约定了合同争议的解决方式，所以原告不得向人民法院起诉，原告应向仲裁机构申请仲裁。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，一审法院裁定：驳回原告赤峰艺尊装饰设计工程有限公司的起诉。本院审理查明，被上诉人在一审首次开庭前并未对人民法院受理本案提出异议。本院认为：《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”本案中，上诉人向一审法院起诉时未声明有仲裁协议，在一审法院受理后直至一审首次开庭前，被上诉人均未就一审法院受理本案提出异议，视为被上诉人放弃仲裁协议，一审法院应当继续审理。一审法院以双方存在仲裁协议为由驳回上诉人的起诉适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，一审法院适用法律错误，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2018）内0423民初356号民事裁定；二、本案指令内蒙古自治区巴林右旗人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长徐国坤审判员***审判员其其**○一八年十二月十二日书记员***