通化锦江山园艺工程有限责任公司、通化市长泰城乡建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）吉05民终1348号

上诉人通化锦江山园艺工程有限责任公司、通化市长泰城乡建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服通化市二道江区人民法院（2019）吉0503民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人通化锦江山园艺工程有限责任公司的委托诉讼代理人奚岩，上诉人通化市长泰城乡建设工程有限公司的委托诉讼代理人孙波、宋慧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

通化锦江山园艺工程有限责任公司上诉请求：1.请求依法撤销通化市二道江区人民法院作出的（2019）吉0503民初149号民事判决书，并改判被上诉人立即向上诉人支付工程款383,749.00元。2.一审、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定原、被告之间系劳务分包合同，进而采信（2019）第004号工程造价司法鉴定意见书，没有事实和法律依据，具体理由如下：本案所涉工程系绿化工程，上诉人系有绿化资质的施工单位。原、被告之间的工程系工程施工合同，而并非一审法院认定的劳务分包合同。工程主料虽然由被上诉人提供，但不能以此认定为劳务分包合同。据此上诉人认为应当采信工程造价为383,749.00的司法鉴定意见书。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，导致适用法律错误请二审法院依法改判。

通化市长泰城乡建设工程有限公司辩称：一审认定双方是劳务分包合同纠纷认定事实正确，适用法律正确。 通化市长泰城乡建设工程有限公司上诉称：一审按照鉴定机构中劳务分包人工费中第一项第八点草籽喷播套项错误，没有进行调整。所以是有瑕疵的鉴定结论。因此提出上诉，要求按照人工喷播草籽改判人工费。 通化锦江山园艺工程有限责任公司辩称：1、原审鉴定机构是依法进行鉴定，一审中鉴定人员也出庭接受了质询并作出明确答复，且原审法院是依据长泰公司提出申请作出的鉴定结论作出的判决，现长泰公司就鉴定结论提出异议，于法无据；2、本案是依据工程量确认单作出的鉴定，本案工程也确实是机械喷播，因部分工程已经被洪水冲毁，已经无法进行现场踏查，因此鉴定机构作出的鉴定结论是依据双方无异议的确认单作出的，锦江公司不认可原审判决的是双方的法律关系即双方应当是工程施工合同而并非分包合同。

通化锦江山园艺工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告立即向原告支付工程款共计523,726.00元；2、诉讼费用、保全费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告于2017年为被告做绿化工程，双方没有签订书面合同，2017年11月双方签订了工程量确认单（01）（02）（03），但对工程量没有核算。原告认可工程量确认单（03）是清包工。原告对工程量确认单（03）上的用料“钢材”是pvc制作认可。

本院认为，由于二上诉人之间未签订书面合同，只有双方认可的三份工程量确认单为依据。通化锦江山园艺工程有限责任公司上诉主张双方为工程施工合同，但从双方合同履行的方式上判断，更加符合劳务分包合同的法律特征，且其提供的证人孙忠和一审出庭作证称：我们劳务分包不纯粹是干活……，我们包的劳务分包也就是所谓清包工都需要带设备……。因此双方之间的合同应为劳务分包合同。原审法院依据劳务分包标准所做的鉴定结论作出的判决认定事实清楚，适用法律正确。至于草籽喷播到底是机械喷播还是人工喷播，因双方提供的证据均无法证实，且现场已毁损，故一审法院采信鉴定机构根据双方无异议的确认单作出的鉴定结论并无不当。 综上所述，通化市长泰城乡建设工程有限公司、通化锦江山园艺工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一审法院认为，由于原、被告未签订书面合同，本院从原告提供的工程量确认单（01）（02）（03）的内容来看，原、被告之间的合同应为劳务分包合同，原告主张的应按施工合同鉴定所干工作量没有事实依据。原告的工程符合劳务分包合同的特征，工程量确认单（03）中虽然包含了辅材，但原告认可属于清包工，所以也符合劳务分包的特征。原告的鉴定申请是按照施工合同标准所做的鉴定，鉴定机关所做出的结论数额是383,749.00元，而被告的申请是按照劳务分包合同所做的鉴定，鉴定机关所做出的结论数额是324,785.00元。由于鉴定机构无法判断原、被告的工程是施工合同还是劳务分包合同，故根据原、被告的申请作出两个鉴定意见，本院综合原、被告提出的证据认定原、被告之间的合同属于劳务分包合同，鉴定意见也应该按照劳务分包合同的标准进行鉴定，故本院对中联鉴审字【2019】第004号工程造价司法鉴定意见书予以采信。本案立案时的案由是建设工程施工合同纠纷，实际应为劳务分包合同纠纷。原告已经为被告提供了劳务，被告有义务给付原告劳务分包工程款，按照中联鉴审字【2019】第004号工程造价司法鉴定意见书确定的金额给付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：被告通化市长泰城乡建设工程有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告通化锦江山园艺工程有限责任公司劳务分包工程款324,785.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,519元，由原告通化锦江山园艺工程有限责任公司承担1,433元，被告通化市长泰城乡建设工程有限公司承担3,086元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实一致。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,446元，由通化市长泰城乡建设工程有限公司负担6,172元，通化锦江山园艺工程有限责任公司1,274元。 本判决为终审判决。

审判长　　孙海波 审判员　　高　飞 审判员　　孙艳玲

书记员　　王禹晗