通化锦江山园艺工程有限责任公司与通化市长泰城乡建设工程有限公司劳务分包合同纠纷一审民事判决书

通化市二道江区人民法院

民事案件民事判决书

（2019）吉0503民初149号

原告通化锦江山园艺工程有限责任公司与被告通化市长泰城乡建设工程有限公司劳务分包合同纠纷一案，本院于2019年2月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告通化锦江山园艺工程有限责任公司的委托诉讼代理人奚岩，被告通化市长泰城乡建设工程有限公司的委托诉讼代理人孙波、宋慧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，由于原、被告未签订书面合同，本院从原告提供的工程量确认单（01）（02）（03）的内容来看，原、被告之间的合同应为劳务分包合同，原告主张的应按施工合同鉴定所干工作量没有事实依据。原告的工程符合劳务分包合同的特征，工程量确认单（03）中虽然包含了辅材，但原告认可属于清包工，所以也符合劳务分包的特征。原告的鉴定申请是按照施工合同标准所做的鉴定，鉴定机关所做出的结论数额是383,749.00元，而被告的申请是按照劳务分包合同所做的鉴定，鉴定机关所做出的结论数额是324,785.00元。由于鉴定机构无法判断原、被告的工程是施工合同还是劳务分包合同，故根据原、被告的申请作出两个鉴定意见，本院综合原、被告提出的证据认定原、被告之间的合同属于劳务分包合同，鉴定意见也应该按照劳务分包合同的标准进行鉴定，故本院对中联鉴审字【2019】第004号工程造价司法鉴定意见书予以采信。本案立案时的案由是建设工程施工合同纠纷，实际应为劳务分包合同纠纷。原告已经为被告提供了劳务，被告有义务给付原告劳务分包工程款，按照中联鉴审字【2019】第004号工程造价司法鉴定意见书确定的金额给付。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：

本院经审理认定事实如下：原告于2017年为被告做绿化工程，双方没有签订书面合同，2017年11月双方签订了工程量确认单（01）（02）（03），但对工程量没有核算。原告认可工程量确认单（03）是清包工。原告对工程量确认单（03）上的用料“钢材”是pvc制作认可。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。 原、被告之间的争议焦点是：原、被告之间的合同是劳务分包合同还是施工合同？ 本院根据原、被告提供的证据对争议焦点作出如下评判：在庭前交换证据时，原告承认工程量确认单（03）中的主材是由被告提供的，原告认可大型机械均为被告提供，庭审中原告提供的证人出庭作证能够证实原、被告之间的合同应为劳务分包合同，虽然被告认为证人出庭作证应当在举证期限届满前提出，但该证人系当时与原告协商承包绿化工程的当事人，他是知情人，他所做的陈述应该是可信的，证人也证实原告是劳务分包，再结合原告提供的工程量确认单的内容，本院综合认定原、被告之间的合同应该是劳务分包合同，故本院采信按照劳务分包标准鉴定的鉴定意见。虽然被告对两个鉴定意见均有异议，但其提出的异议鉴定人在征求意见稿争议的回复和庭审中已给予明确答复，故本院对中联鉴审字【2019】第004号工程造价司法鉴定意见书予以采信。

被告通化市长泰城乡建设工程有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告通化锦江山园艺工程有限责任公司劳务分包工程款324,785.00元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4,519元，由原告通化锦江山园艺工程有限责任公司承担1,433元，被告通化市长泰城乡建设工程有限公司承担3,086元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通化市中级人民法院。

审判员　　白金美

书记员　　于慧敏