**于与***合伙协议纠纷一审民事判决书

湖南省长沙市雨花区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0111民初9111号 原告：**于，男，1956年6月15日出生，汉族，住湖南省湘乡市。 委托诉讼代理人：***，湘乡市龙城法律服务所法律工作者。 被告：***，男，1979年1月15日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。 委托诉讼代理人：**，湖南中弈律师事务所律师。 第三人：湖南省特能建筑工程有限公司（原名：长**能建筑机械租赁有限公司），住所地湖南省长沙市天心区大托镇九峰村。 法定代表人：***，系该公司董事长。 原告**于（以下简称原告）与被告***（以下简称被告）、第三人湖南省特能建筑工程有限公司（以下简称特能公司）合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序审理，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人***，被告的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，特能公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**于向本院提出诉讼请求：1．判令被告在独自经营七台塔式起重机期间（2014年4月20日至2018年11月30日）所产生收入按照71.70%的比例给付原告244.06万元，2018年11月30日至今的收入另行计算；2．解除合伙关系，七台塔式起重机按投资比例进行分割；3．被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告于2014年4月20日前多次到原告家中要求原告和他合伙购买被告于2012年租赁的长***机械制造有限公司（以下简称波隆公司）的七台塔式起重机。该七台塔式起重机在2014年4月20日前已欠付波隆公司租金942686.67元，已支付了458000元，尚欠484686.67元。波隆公司在2014年3月将被告诉至长沙县人民法院。2014年4月20日，波隆公司和特能公司签订了和解协议书，其中约定：截至2014年3月底，被告尚欠租金48.40万元。2014年4月25日，原告出资100万元给波隆公司用于支付七台塔式起重机的价款。此后，截至长沙县人民法院的执行案件结案的2016年10月30日，原、被告共投入279万元，减去被告于2014年4月20日前欠付波隆公司的48.40万元，原、被告总投资230.60万元，原告出资了165.50万元，其中包括原告直接出资的100万元以及被告以塔式起重机收入所支付的60.50万元，原告出资比例为71.7%，被告投资了65.10万元，出资比例为28.30%。合伙期间，被告独自经营了塔式起重机，未给原告分配收入，侵犯了原告的合法权益。 被告***辩称：（一）原告主张其出资份额为71.7%没有任何事实和法律依据。根据（2014）长县民初字第268号民事调解书确认的事实，原、被告于2014年4月20日成立合伙关系时，确认共同投资的七台塔式起重机及相关配件价款共计为3289310元。结合原、被告的陈述，被告以特能公司的名义已付租金458000元转为首付款，余款2831310元中包括原、被告主动履行调解支付的1235000元以及（2015）长县执字第350号执行案件强制执行的1596310元，其中主动履行的部分1235000元中，原告出资100万元，被告出资235000元；强制执行的1596310元中，原告仅承担了5万元，剩余的1546310元均为被告承担。综上，总投资款项为3289310元，原告出资为105万元，出资比例为32%，被告出资为2239310元，出资比例为68%。（二）原、被告的合伙关系已经于2018年7月30日解除，合伙收入及支出应计算至2018年7月30日。（三）原告无权要求仅对合伙期间的收入进行分配，而应当在依法认定合伙收入和支出的基础上，如果存在盈余收入方可按照出资比例进行分配。如果出现了亏损，则应当按照出资比例分担损失。 经审理查明，特能公司原名为长**能建筑机械租赁有限公司，2014年7月7日办理了工商登记变更，更名为湖南省特能建筑机械租赁有限公司。2020年5月18日，更名为湖南省特能建筑工程有限公司。 2014年1月20日，长沙县人民法院立案受理了波隆公司诉特能公司租赁合同纠纷一案。波隆公司诉称，特能公司租赁波隆公司七台塔式起重机，欠付租金484686.68元；诉请判令：1.特能公司支付租金484686.67元；2.特能公司承担违约金121770.69元。 2014年4月20日，波隆公司作为甲方，特能公司作为乙方，原、被告作为丙方，三方签订了一份《和解协议书》，其中就原、被告购买特能公司租赁的塔式起重机及货款的支付事宜进行了约定。此后，三方向长沙县人民法院请求确认该《和解协议书》的效力。长沙县人民法院经审查后，作出了（2014）长县民初268号民事调解书，其中载明：“本案在案件审理过程中，原、被告双方自行协商一致，并达成如下一致和解协议：一、原、被告及第三人***、**于一致同意由第三人购买被告所租赁的七台塔式起重机及相关配件（编号分别为：×××01、×××02、×××03、×××04、×××05、×××06、×××10），价款共计为3289310元；二、被告长**能建筑机械有限公司在2014年4月20日前将上述七台塔式起重机产权备案登记变更至原告长***建筑机械制造有限公司名下，第三人***、**于对此无异议；三、至2014年4月20日止，被告长**能建筑机械租赁有限公司已自负租金458000元，此款转为买卖款的首付款，余款2831310元由第三人***、**于在2014年4月23日前支付1521310元，其余1310000元由第三人***、**于从2014年4月25日起至2015年1月25日止每月25日前支付131000元、四、2014年4月20日签订该协议时，涉及买卖关系的产品均已实际交付第三人，另有租赁合同中附着架14套未包含在买卖关系中，由被告长**能建筑机械有限公司在2014年4月30日前返还给原告长***机械制造有限公司，如未按期返还，则按10元／日／套的标准支付租赁费；五、前述七台塔式起重机已过质量三包期，在租赁期间，被告和第三人自行进行了维护，故原告长***机械制造有限公司只对质保期内发生的产品自身质量问题导致的事故承担法律规定的责任；六、三方对协议中确定的已交付的产品的明细及配件明细无异议；七、被告履行上述第二、四项义务后，对本案不再承担其他义务；八、第三人任一期逾期付款，则以逾期款为基数，按每日千分之一的标准计算违约金，原告还可就全部欠款即时申请法院强制执行；九、原告长***机械制造有限公司放弃其他诉讼请求；十、本案受理费9865元，减半收取4932.50元，由原告、第三人各承担2466.25元。双方当事人一致同意本协议自双方在调解协议上签名或者**后即具有法律效力。以上协议，符合有关法律规定，本案予以确认。” 2014年4月25日，原告向波隆公司付款100万元。波隆公司出具了收据。此后，案涉七台塔式起重机交由被告负责实际经营，原告未参与经营。 2014年4月28日，被告向波隆公司的财务人员***付款15万元。 因原、被告未依约履行（2014）长县民初268号民事调解书确定的支付义务，波隆公司向长沙县人民法院申请强制执行，该院于2015年4月27日作出了（2015）长县执字第350号执行裁定书，其中载明：“被执行人***、**于应当给付申请执行人长***机械制造有限公司货款本金1596310元及按每日千分之一的标准计算的违约金，负担案件受理费1466.25元及申请执行费18363元，但被执行人***、**于至今未履行……”。 2015年7月15日，原告向波隆公司的财务人员***付款5万元。 2016年9月20日，波隆公司作为甲方，被告作为乙方，双方签订了一份《执行和解协议》，其中载明：“一、甲乙双方一致确认乙方***和**于共欠付甲方长***机械制造有限公司设备款1396310元，该款项由***偿还欠款791310元，**于偿还欠款605000元（**于对偿还欠款的金额如有异议，由乙方***和**于自行协商，与甲方无关）。二、具体还款时间：1.乙方***在签订本协议之日偿还甲方欠款本金40万元，以现金方式支付；2.乙方***定于2016年10月30日之前偿还甲方欠款本金391310元，该款汇至甲方指定账户……三、对于***、**于还欠甲方设备款本金605000元，由**于偿还给甲方，***对该款的清偿承担连带支付责任，***确保在签订本协议之日起一年内协助甲方追回欠款本金（乙方***应确保**于的设备转让款、租赁分红及租金等各项费用不支付给**于本人，而直接支付给甲方），该款项的具体还款时间为：2017年5月10日之前支付30万元，2017年9月20日之前支付305000元；四、***如主动按期清偿债务，甲方自愿放弃要求***承担利息及违约损失，对于**于应承担的利息及违约责任，由甲方自行向**于主张权利……”。当日，被告向波隆公司支付了40万元，波隆公司向长沙县人民法院执行局出具了领条，载明收到***执行款40万元。 此后，2016年10月28日，***向波隆公司转账支付391310元。2016年10月30日，长沙县人民法院作出（2015）长县执字第350-1号执行裁定书，其中载明：“本案的执行过程中，两被执行人向申请执行人支付了20万元，另外被执行人***于2016年9月20日与申请执行人长***机械制造有限公司达成执行和解协议，由被执行人***支付40万元，于同年10月30日之前支付391310元，余欠605000元，由被执行人**于负责偿还。截至2016年10月30日，被执行人***已经按执行和解协议履行全部给付义务。据此，本院认为，该案理应延期执行……裁定如下：终结本次执行程序。” 此后，2017年5月10日，***向波隆公司转账支付了30万元。2017年9月20日，***向波隆公司转账支付了305000元。 2018年3月，编号为×××05的塔式起重机及其配件交由原告实际控制。 另查明，被告通过其妻子***的银行账户于2016年6月9日、2016年6月12日以及2016年12月1日向原告转账支付了1万元、1万元、5000元，另转账支付了2万元，共计4.5万元。 再查明，案涉七台塔式起重机仍登记在特能公司名下。 原告曾于2018年5月30日诉至本院，案号为（2018）湘0111民初4644号，在该案的审理过程中：（一）原、被告一致确认双方自2014年4月20日确定了合伙合同关系。（二）原告另称其于2014年4月25日向波隆公司所支付的100万元中的50万元系被告委托其向***借款而来，被告或其妻子***此后分别于2014年10月1日、2015年3月12日、2015年8月4日、2015年8月4日、2016年1月11日、2016年4月2日分别向***支付了利息1万元、1万元、1万元、1万元、1万元、1万元（共计6万元），被告或其妻子***还分别于2014年7月31日、2014年8月25日、2016年2月18日、2016年6月9日、2016年6月12日向原告付款10600元、1万元、2万元、1万元、1万元（共计60600元）用于支付利息，被告另委托**于2017年5月和2017年10月分别向原告支付了2万元（共计4万元）利息。被告不认可原告主张的原告代被告向***借款50万元，并称其向***支付的款项为原告要求被告代原告向***偿还的利息，相应款项应在原告可得的收益中扣除。（三）原告在2018年7月30日提出解除合伙合同关系，被告表示同意。（四）原告申请对案涉七台塔式起重机自2014年4月20日起的收入情况进行司法审计。本院依法委托了湖南湘军会计师事务所有限公司进行审计。此后，原告申请撤回对被告起诉，但双方一致确认上述司法审计继续进行并有效。 原告另于2019年8月12日诉至本院，在本案的审理过程中：被告申请对案涉七台吊塔自2014年4月20日起的支出情况进行司法审计。本院将双方的司法申请一并委托湖南湘军会计师事务所有限公司进行审计。2020年4月7日，湖南湘军会计师事务所有限公司作出湘军审鉴字[2020]005号《专项审计报告》，鉴定结论认为：案涉的七台塔式起重机在2014年4月20日至2018年7月30日的可确认收入为2100180.65元，2018年8月1日至2018年11月30日的可确认收入为165179.35元；案涉的七台塔式起重机在2014年4月20日至2018年7月30日期间的可确认的经营性支出为944029.16元。 以上事实，有2014年4月20日《和解协议书》、（2014）长县民初268号民事调解书、2014年4月25日收据、（2015）长县执字第350号执行裁定书、2014年4月28日结算业务申请书、原告银行账户交易记录、2016年9月20日《执行和解协议》、2016年9月20日领条、2016年10月28日结算业务申请书、（2015）长县执字第350-1号执行裁定书、2017年5月10日结算业务申请书、2017年9月20日结算业务申请书、被告及***的常住人口登记卡、***手机银行截图、湘军审鉴字[2020]005号《专项审计报告》等证据以及双方的一致陈述在卷佐证，足以认定。 本院认为： 一、关于原、被告个人合伙合同的解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。本案中，原告在2018年7月30日提出解除双方的个人合伙合同，被告不持异议，本院予以确认，即原、被告的个人合伙合同关系于2018年7月30日解除。 二、关于原、被告占有的出资数额及合伙份额的认定。本案中，原、被告并未对合伙出资数额进行书面约定，故应以双方实际出资情况认定其出资数额及合伙份额。《和解协议书》签订及（2014）长县民初268号民事调解书作出后以及（2015）长县执字第350号执行案件中，原告先后共计付款105万元（100万元+5万元），被告先后实际付款15万元、40万元、391310元、30万元、305000元，共计为1546310元。两人共计出资2596310元（105万元+1546310元）。被告辩称其以特能公司名义付款应计入出资，但并未提供相应证据证实，特能公司也对此未予确认，本院不予采纳。被告另称其在波隆公司申请强制执行前另有其他付款，但也未提供证据证实，故本院不予采纳。（2015）长县执字第350-1号执行裁定书认定的双方的付款情况及相关证据能相互印证，本院予以采纳。金钱属于种类物而非特定物，原告另称被告实际支付的最后两笔款项系原告出资亦无理据，本院不予支持。原告的出资份额为40.44%（105万元÷2596310元），被告的出资份额为59.56%（1546310元÷2596310元）。 三、关于合伙收益及合伙资产的处置。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，因合伙终止，双方应对合伙收益进行分配合伙资产进行分割。关于合伙收益，湘军审鉴字[2020]005号《专项审计报告》的鉴定结论认定的可确认收入及支出之差即为案涉七台塔式起重机的利润，即为1321330.84元（2100180.65元+165179.35元-944029.16元）。原告可取得其中的40.44%，即为534346.20元（1321330.84元×40.44%）。双方虽均确认合伙合同关系于2018年7月30日解除，但双方未对塔式起重机进行实际分割，故此后产生的利润也应按照双方的出资比例予以分割，被告相应辩称，本院不予采纳。 另因原告已自认被告受其指示向***付款6万元，原告自认被告或其妻子***还分别于2014年7月31日、2014年8月25日、2016年2月18日、2016年6月9日、2016年6月12日共计向原告付款60600元，被告妻子***还在2016年12月1日向原告转账5000元，原告还自认收到**代被告支付的4万元，即原告已经实际获得了165600元（6万元+60600元+5000元+4万元）。扣除该款项，被告还应支付原告368746.20元（534346.20元-165600元），原告主张超出部分，本院不予支持。 此外，“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，按出资额占全部合伙财产多的那一方合伙的意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。关于其他合伙资产，即七台塔式起重机的分割问题，鉴于双方均未提交分割方案，也未在本案中申请对该七台塔式起重机的价值进行评估，故在本案中不便直接分割。因此，本院确认原告享有该七台塔式起重机40.44%所有权份额，被告享有该七台塔式起重机59.56%所有权份额。如双方对该七台塔式起重机的分割另有方案，可另案处理。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、确认原告**于与被告***的合伙合同关系于2018年7月30日解除； 二、被告***于本判决生效之日起七日内支付原告**于收益款368746.20元； 三、确认登记在第三人湖南省特能建筑工程有限公司名下的编号为×××01、×××02、×××03、×××04、×××05、×××06、×××10的塔式起重机由原告**于享有40.44%所有权份额，被告***享有59.56%所有权份额； 四、驳回原告**于的其他诉讼请求。 本判决生效后，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费26325元，保全费5000元，鉴定费23500元（原告**于已实际支付），合计54825元，由原告**于负担21930元，被告***负担32895元。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　**人 二〇二〇年七月二十日 书　记　员　　邓淑娟 附： 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 《中华人民共和国合同法》 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。