云南玖盛装饰工程有限公司、某某市搏创房地产开发有限公司等执行异议之诉民事一审民事判决书

云南省**市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云3102民初2319号 原告：云南玖盛装饰工程有限公司，统一社会信用代码9153000075357052G，住所地中国（云南）自由贸易试验区昆明片区官渡区春城路60号新摩尔商务中心A座6楼1号。 法定代表人：***，系公司总经理。 委托诉讼代理人：***，云南云誉（**）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：宋鹍，云南云誉（**）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被告：**市搏创房地产开发有限公司，统一社会信用代码91533102568806154N，住所地中国（云南）自由贸易试验区德宏片区**市项赛街9号23栋101号。 法定代表人：***，系公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，系公司法务部经理。代理权限为特别授权代理。 被告：***，男，1990年1月7日出生，汉族，住云南省曲靖市富源县。 被告：**，男，1973年1月6日出生，回族，住云南省昆明市五华区。 被告：李愿愿，女，1988年8月15日出生，汉族，住云南省玉溪市江川县。 被告：***，女，1976年11月15日出生，汉族，住云南省红河州泸西县。 被告：**，男，1974年7月16日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。 被告：***，男，1972年10月6日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。 原告云南玖盛装饰工程有限公司（以下简称“玖盛公司”）与被告**市博创房地产开发有限公司（以下简称“博创公司”）、***执行异议之诉一案，本院于2021年11月24日立案后，依法适用普通程序审理。2022年3月4日，本院依原告申请追加**、李愿愿、***、**、***为共同被告参加诉讼。2022年6月27日，本院公开开庭进行了审理，原告玖盛公司委托诉讼代理人***、被告博创公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***经传票送达，无正当理由拒不到庭参加诉讼，被告**、李愿愿、***、**、***经人民法院报公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告玖盛公司向本院提出诉讼请求：1.撤销**市人民法院作出的(2021)云3102执86号之三《执行裁定书》；2.判令六被告***、**、李愿愿、***、**、***对被告博创公司欠付原告玖盛公司工程款617261.4元和利息133223.65元承担连带清偿责任。【利息为：①以843281.95元为本金以3.85％/年为标准自2019年8月31日起计算至2021年1月28日止的利息45897.6元（843281.95×3.85％÷365天×516天）；②以617261.4元为本金以3.85％/年为标准自2021年1月29日起计算至2022年1月29日止利息为23764.56元（617261.4×3.85％）；③以上两项迟延履行利息时间从判决生效之日2020年10月26日至2021年1月28日为94天、至2022年1月29日为460天，延迟利息分别为13871.99元（843281.95元×日万分之1.75×94天）、49689.5元（617261.4×日万分之1.75×460天），小计63561.49元。共计133223.65元】；3.案件受理费由七被告承担。事实和理由：**市人民法院受理的(2021)云3102民初2319号执行异议之诉经原告调查取证认为，博创公司存在股东与公司财产混同、股东滥用有限公司责任形式、频繁更换法定代表人逃避责任的情形，故向人民法院申请追加被告。①博创公司的历任股东***、**、李愿愿、***、**、***均存在虚假出资和抽逃出资的情形。博创公司注册资本1000万元，成立时的法定代表人为**，其作为大股东对公司实际出资额990万元，**作为小股东实际出资额10万元。2011年1月27日，出资经会计事务所验资。后**于2014年12月20日将股权转让给李愿愿，李愿愿于2015年1月4日又将股权转回给**，至此博创公司大股东仍为**。后李愿愿又于2015年8月30日将股权转让给***，***于2020年7月1日将股权转让给***。股东**于2015年8月3日将股权转让给***。所有股权转让的形式都是以货币按原价转让，但是均没有付款凭证。同时，博创公司财务报表显示从经营的第一年2011至今十年的时间都是亏损状态、从未盈利，这样居然还有人愿意按照原价受让股份，还不需要进行评估。唯一的解释就是博创公司通过频繁更换法定代表人的方式和做虚假账目的形式将已经经过验资的出资额抽逃出来。②**作为博创公司的实际控制人至今都在幕后操作博创公司，使公司资产与个人财产混同，利用公司有限责任架空公司，逃避公司对外债务。**如今是昆明伊天园饮食服务有限公司的法定代表人，该公司还成立了五个分公司，分别是理想分公司、**分公司、**分公司、**分公司和兴苑分公司，五个分公司也是由**担任法定代表人。其中理想分公司因债务众多已被吊销，博创公司现任股东***在博创公司自2011年成立至今担任着三家公司的法定代表人和高管，分别是昆明博励贸易有限公司、昆明烁动餐饮服务有限公司、昆明***副产品有限公司，从名称和经营范围可以看出以上公司都是与**有关的餐饮和贸易。且昆明伊天园饮食服务有限公司于2019年8月15日还以债权人的名义向**市人民法院申请博创公司破产清算，案号为（2019）云3102破申7号。以上迹象都说明**作为博创公司的实际控制人至今都在幕后操控博创公司，以合法形式掩盖非法目的，暗中侵吞博创公司资产，公司资产与个人财产混同，虚构债权债务，以公司名义欠债，利用公司有限责任架空公司，逃避公司对外债务的事实。根据《公司法》第二十条、第三十五条、第一百一十五条、第一百六十六条，以及《执行工作若干问题的规定（试行）》第80条规定，博创公司的历任六股东，特别是**，均构成抽逃出资、股东过渡控制、滥用公司人格行为以及财产混同，对原告已经造成实质权益的侵害，应对公司债务承担连带责任，望判如所请。 被告博创公司辩称：1.（2021）云3102执86号之三执行裁定书适用法院正确、事实清楚，不应被撤销。2.博创公司和公司股东之间是独立的主体，博创公司的债务不应由股东承担，博创公司的各股东已经实际履行出资义务，该出资义务均发生在博创公司与原告发生纠纷之前，博创公司确定公司股东之间无抽逃出资行为，股东之间的股权转让属于各股东的权利，不受法律禁止。应依法驳回原告的诉讼请求。 被告***、**、李愿愿、***、**、***未向本院提交答辩意见。 原告玖盛公司为支持其诉讼请求向本院提交如下证据材料： 一、工商管理局调取的股东会决议、公司章程、股权转让协议、验资报告、会计报表等复印件一组，欲证明：博创公司实际控制人**存在抽逃出资行为和人格混同情形，多次利用有限责任公司的形式虚假更换法定代表人、公司股东的方式逃避自身需要承担的公司债务，具体表现如下：1.**于2014年12月20日将股权转给李愿愿，但是在2015年1月4日又将股权转回给自己；2.李愿愿于2015年8月30日将股权转给***，***于2020年7月1日又将股权转让给***，李愿愿、***、***在博创公司自2011年至2020年，每年亏损的状态下都愿意接受股权，并且是按照原始出资额以货币的形式受让，但除了第一任法定代表人**的实际出资有验资报告外，后来三任的法定代表人都没有实际支付的凭证；3.小股东**在2015年8月30日将股权转给***也如上所述，且转股协议第16页第二项还出现严重的书写错误，可以看出这是由于直接复制转股协议后忘了修改导致的错误；4.转股协议、股东会决议、股权变更事项承诺书上都存在同一天不同字迹签名的情形，如第2、6、7、8页上***的签字；第1、9、13、16页上***、***的签字；第27、34、36、51、52页上**的签字；5.2011年至2021年期间只提交给工商备案2011年和2012年的会计报表，且从公司成立至今没有盈利，在这样情况下还坚持营业那么多年，博创公司于2014年便已经资不抵债，用完了所有的出资，但却在2014年将**国门公馆别墅这样的大项目承包后，再将装修工程发包给原告。 二、授权委托书一份、员工证明一份、光盘一张（含文字节选一份），欲证明：2021年博创公司实际控制人**派代表与玖盛公司商谈工程欠款事宜，该代表承认博创公司至今的实际控制人为**，并自认**利用博创公司和其经营的饮食服务公司作为关联公司进行逃避债务的行为。 三、营业执照、工商信息复印件各一份，欲证明：原被告的诉讼主体资格。 经质证，被告博创公司对第一组证据中股东会决议、公司章程、股权转让协议的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，该证据与本案无关，对证明目的不予认可。对验资报告、会计报表无异议，对证明目的不予认可，验资报告、会计报表能证实博创公司的股东已经依照公司法规定按约、足额缴纳资金，股东对博创公司的债务不应承担责任。对第二组证据光盘录音内容不予认可，玖盛公司主张的通话相对方“**”是否就是博创公司员工**从谈话录音中无法证实，且从双方的通话内容来看，实际是在协商工程款的事宜，并没有达成一致意见。对授权委托书不予认可，委托书上受托人的签字不予认可，对员工证明的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可。对第三组证据无异议。 经审查，结合当事人的质证意见，本院认为：对原告提交的第一组、第三组证据的真实性、合法性及关联性予以确认，至于能否达到相应的证明目的，本院将结合其他证据材料于其后阐释。对第二组证据授权委托书，博创公司虽不认可其真实性，但未能提出证据佐证结合其无异议的员工证明，对证据效力予以确认，对关联性及证明目的，本院将结合其他证据材料于其后阐释。对录音内容及文字节选，因博创公司对真实性不予认可，原告亦未能提交其他证据证明相对方的身份即为博创公司员工，且在无相关证据佐证的情况下，亦不能直接以其员工的单方表述作为认定事实的依据。故对其证据效力不予确认。 被告博创公司、***、**、李愿愿、***、**、***未向本院提交证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告博创公司于2011年1月28日成立，注册资本为1000万元，经营范围为房地产开发。初始股东为**（认缴出资990万元，实缴198万元）、**（认缴出资10万元，实缴2万元）。2013年3月10日，变更为**实缴990万元，**实缴10万元。2014年12月20日，**将其持有的全部股权990万元，按990万元转让给李愿愿，双方签订《股权转让协议》，变更公司股东为李愿愿、**。2015年1月4日，李愿愿再次将该股权转让给**，未进行工商登记变更。2015年8月30日，李愿愿与***，**与***分别签订《股权转让协议》，约定李愿愿、**将其持有的博创公司的全部股权分别转让给***、***，并修改公司章程，变更工商登记。2020年7月1日，***与***签订《股权转让协议》，将***持有的博创公司990万元股权，按990万元人民币转让给***，由***担任公司法定代表人，持有公司99%的股权，***仍持有公司1%的股权。 本院在执行玖盛公司与博创公司装饰装修合同纠纷一案中【（2020）云3102民初765号民事判决书】，玖盛公司向本院递交书面申请，申请追加***为被执行人。2021年9月22日，本院作出（2021）云3102执86号之三执行裁定，驳回玖盛公司追加***为本案被执行人的请求。玖盛公司不服裁定于法定期间内向本院提起执行异议之诉，在本案诉讼过程中，玖盛公司并申请追加**、李愿愿、***、**、***为共同被告参加诉讼。 本院认为，本案双方争议的焦点问题为：博创公司历任股东***、***、**、李愿愿、***、**是否存在抽逃注册资金的行为，应否对案涉公司债务承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一的且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（四）其他未经法定程序将资金抽回的行为”。本案中，玖盛公司主张：博创公司历任六股东之间虽有股权转让行为“但是均没有付款凭证”，“博创公司财务报表显示从经营的第一年2011至今十年的时间都是亏损状态、从未盈利过，这样居然还有人愿意按照原价受让股份，还不需要进行评估。唯一的解释就是博创公司通过频繁更换法定代表人的方式和做虚假账目的形式将已经经过验资的出资额抽逃出来。”以及“**作为博创公司的实际控制人至今都在幕后操作博创公司，使公司资产与个人财产混同，利用公司有限责任形式架空公司，逃避公司对外债务。”玖盛公司对其上述主张均未能向本院举证证明，其主张的与博创公司员工“**”的谈话录音在无相关证据佐证的情况下，不能直接以其员工的单方表述作为认定公司历任股东存在抽逃出资及公司实际控制人为**的事实依据。玖盛公司虽向本院申请调取博创公司注册成立至今的银行转账流水，2011年2月16日施行的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定，将出资款项转入公司账户验资后又转出的，应认定为抽逃出资，2020年12月23日最高人民法院对该司法解释进行了修改，“将出资款项转入公司账户验资后又转出”这一情形被删除，说明并不是只要股东存在“将出资款项转入公司账户验资后又转出”的行为，就一概认定为抽逃注册资金的行为。***、***、**、李愿愿、***、**是否存在抽逃注册资金的行为，要根据当事人双方的主张和提交的证据予以认定。故对玖盛公司的调查取证申请，本院不予允许。玖盛公司主张**系博创公司实际控制人，且与多个公司之间具有人格混同，亦未能提交证据予以证实。综上，(2021)云3102执86号之三执行裁定于法有据，原告的诉讼主张因未能提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十四条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告云南玖盛装饰工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费11616.00元，公告费300元，由原告云南玖盛装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院。若有新证据，与上诉状一并提交。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　杨　华 人民陪审员　　*** 二〇二二年八月九日 法官　助理　　*** 书　记　员　　线** 附：相关的法律条文 一、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》 第三十二条被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。 被申请人提起执行异议之诉的，以申请人为被告。申请人提起执行异议之诉的，以被申请人为被告。 第三十四条申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）理由成立的，判决变更、追加被申请人为被执行人并承担相应责任或者判决变更责任范围； （二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。…… 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 三、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。