营口华庆房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）辽民申1260号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：营口华庆房地产开发有限公司，地址：辽宁省营口市西市区金牛山大街西14号。

法定代表人：沈永庆，系公司董事长。

委托诉讼代理人：刘育伟，辽宁海润律师事务所律师。

再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1955年9月26日出生，汉族，住辽宁省营口市站前区。

一审被告：辽宁省沈安建筑工程公司，地址：辽宁省沈阳市于洪区造化镇大转湾村。

法定代表人：李森，系公司总经理。

再审申请人营口华庆房地产开发有限公司（以下简称华庆公司）因与被申请人***、一审被告辽宁省沈安建筑工程公司（以下简称沈安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市中级人民法院（2021）辽08民终72号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

华庆公司申请再审称：第一、关于华庆公司应否承担违约金（22.45万）问题。原审法院将消防、绿化两项工程都认定为“外委工程”，并判决华庆公司承担违约金，超出《建设施工合同补充协议书》（以下简称补充协议）约定外委工程范围的约定。因为5.11条约定“甲方外委工程，及桩、电梯、石材甲方不支付乙方配合费用；门窗、真石漆甲方按照1%支付配合费”。从该约定可以看出，案涉工程甲方外委的工程范围仅仅是桩、电梯、石材、门窗、真石漆，共计五项内容。原审因绿化工程迟延验收，致使***的工程迟延验收（2015年12月25日至2016年8月4日，期间223天），判决华庆公司承担违约金是错误的。首先，绿化工程是小区整体建设最后一个工程，华庆公司完全是按照行业施工顺序来组织安排绿化工程的。其次，合同约定绿化工程第一个阶段工期2015年10月1日至2015年11月15日，第二个阶段工期2016年4月6日至2016年6月16日。营口施雅建筑装修工程有限公司（以下简称施雅公司）虽在营口市仲裁委对华庆公司提出仲裁申请，但是施雅公司诉称其按约定完工的，未逾期完工。原审法院认定绿化工程延迟完工，属于超范围审理。再次，假设原审认定绿化属于外委范围，那么原审判决延迟时间的计算也是错误的。按照原审判决，绿化工程应该和***的土建工程同步完工，这是违背建筑工程施工顺序的。2015年12月华庆公司已经将消防工程初验报告递交上去，二审以复印件为由没有认定该证据效力。消防部门进行最终验收的准确时间，不是华庆公司能掌控的。按照法律规定及行业惯例，给付工程款前提是工程需经过验收合格，该验收是由质监站完成的综合验收。原审法院将土建分项完工，判定为应该给付工程款的起算日期，违背法律规定、行业惯例、协议约定。第二、关于华庆公司承担工程款利息的起始时间问题。对于造价结算和给付时间，合同约定“甲方、乙方及造价公司三方签字确认后，两个月内按双方约定的结算方式，将乙方的最终结算报告的全部工程款费用结算给乙方”可见合同既约定了最终结算条件（审计），同时也明确约定了付款时间（2个月内）。2018年5月11日三方共同对审计结论签字生效，2018年7月11日之前，是华庆公司给付余款的合理期限。原审判决抛开合同约定，直接认定在45天内（即2017年1月25日之前）第三方就应完成审计，该认定不仅违背行业惯例，客观上也无法实现。首先，对造价进行审计需要依据施工资料，而这些施工资料是需要***提交的。审计机构的造价师在一审出庭作证时指出，***提供资料不全。其次，法院诉讼程序中的司法审计时间规定的是90天，这还是在资料齐全情况下才能完成的，本案原审却认定为45天，该认定即无合理性，也无依据。再次，如果认定45天时间，付款的最后时间也应该是2017年1月25日之后的两个月，即2017年3月25日之前。另华庆公司认为不应给付工程款利息。首先，合同约定工程款给付方式是75%现款+25%房屋抵账，2018年5月审计作出后，***不来结算，2019年3月15日华庆公司向***发出《律师函》要求其尽快前来办理结账手续。原审认定《律师函》没有证据不予支持。华庆公司为了早日止损，拟主动付款，也只有通过律师函的形式，因为华庆公司不可能去诉讼解决主动付款的问题。第三、本案是否已超过三年诉讼时效问题。原审将工程款的时效和违约金的时效混为一谈，支付过工程款只能证明追索工程款未超过法定时效，但是不能证明追索违约金没有超过法定时效。华庆公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。

被申请人***答辩称：第一、原审判决认定华庆公司欠付工程款的利息起算时间正确。华庆公司的再审理由没有事实和法律依据。因2016年10月10日案涉工程已经交付并验收合格。按照协议约定付款条件仅差第三方结算报告，华庆公司应积极促成审计结算完成避免时间拖延造成***的损失。然而华庆公司与第三方签订审计结算合同时却不约定委托工作的期限，且委托内容中还有其他案外人的工程项目，致使工程审计结算久拖未决，严重损害***利益，从而原审判决以2016年10月10日涉案工程验收合格之日起加之45天的工程结算报告的出具合理期间，并加上协议约定结算完毕后的两个月的给付期间来确定。华庆公司应于2017年1月25日前给付***工程款的时间没有任何偏差。第二、本案涉案工程***于2015年12月25日交付给华庆公司并使用，消防工程验收合格。涉案工程已经具备验收条件，但因华庆公司迟延办理建设工程规划核实合格证；外委的34号，35号楼的消防验收工程于2016年8月2日才完成验收。外委绿化工程于2016年9月8日施工才完毕，使得***施工的涉案工程验收迟延，依据双方签订的补充协议书约定，华庆公司应向***支付违约金。原审判决从***交付工程时间起算至初验时间的违约金正确。同时华庆公司外委工程定义应当是一切涉案工程中除赵成军施工工程以外的全部工程。第三，2018年10月19日因华庆公司通过抵顶两套房屋为***结算部分工程款，故此发生了时效中断，从而至本次起诉***均未超过诉讼时效。同时本案中华庆公司与***在建设施工合同补充协议书中仅仅约定了违约金的计算方法，并没有约定违约金的支付期限，对于没有支付期限的债务，债权人任何时间都可以主张。所以原审判决认定***没有超过诉讼时效正确。华庆公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。

本院认为，关于华庆公司是否应承担工程欠款利息的问题。根据补充协议约定：乙方施工的工程经质量监督站验收合格，全部竣工档案完成并办理完档案验收手续，同时乙方配合甲方按期办理交房并移交物业后，乙方与甲方办理最终结算手续，待甲方、乙方及造价公司三方签字确认后两个月内按双方约定的结算方式将乙方的最终结算报告的全部工程款费用结算给乙方。即华庆公司应在三方对造价公司结算报告签字确认后两个月内依据该结算报告将全部工程款费用结算给***。虽然华庆公司在与第三方签订的《建设工程造价咨询协议》中未约定出具结算报告时间，且委托内容中包括案外人兴宇公司承建工程项目，但是根据工程造价机构的造价师在原审中出庭作证时陈述，2017年10月***仍向其提供资料，且工程造价的审计时间长短存在不确定性。即工程造价机构并未陈述华庆公司存在恶意阻却该机构出具结算报告的行为，***亦未就此提供相应证据。原审法院认定45天为结算报告出具的合理时间以及华庆公司对于工程造价机构长达一年半时间才出具结算文件，存在恶意，应承担违约责任等，依据不足。结合***本次起诉主张的工程欠款数额系按照工程造价机构出具的结算报告结论这一事实。本案应对工程造价机构在一年半时间内出具案涉结算文件，是否存在合理性，以及华庆公司、***各自行为对于审核时间长短的影响，进行审查，以确定各自应承担的责任。另根据原审法院查明，案涉建设工程施工合同系***以沈安公司委托代理人身份与华庆公司所签，***系挂靠沈安公司对案涉建设工程进行施工，沈安公司收取相应管理费。则本案应对案涉建设工程施工合同的效力进行审查，以确定各方的合法权利及义务。综上，华庆公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的应当再审的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：

1、指令辽宁省营口市中级人民法院再审本案；

2、再审期间，中止原判决的执行。

审 判 长　　丁　海

审 判 员　　钟　峰

审 判 员　　刘　冰

二〇二一年四月二十八日

法官助理　　阎明章

书 记 员　　丁威扬