某某、辽宁省沈安建筑工程公司、沈阳华强建设集团有限公司、四平市天成房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民事裁定书

（2016）民终497号

上诉人（一审被告）：**，女，汉族，1970年3月30日生，住址：辽宁省铁岭市银州区工人街县。

委托诉讼代理人：李坤，辽宁汇安康宇律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：辽宁省沈安建筑工程公司。住所地：辽宁省沈阳市于洪区造化镇大转弯村。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，辽宁正时律师事务所律师。

委托诉讼代理人：解婷婷，辽宁正时律师事务所律师。

一审被告：沈阳华强建设集团有限公司。住所地：辽宁省沈阳市和平区文化路**号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，该公司副总经理。

一审被告：四平市天成房地产开发有限公司：住所地：吉林省四平市铁西区迎春街沈联四平干休所小区。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，该公司法律顾问。

上诉人***与被上诉人辽宁省沈安建筑工程公司（以下简称沈安公司）、一审被告沈阳华强建设集团有限公司（以下简称华强公司）、一审被告四平市天成房地产开发有限公司（以下简称天成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铁岭市中级人民法院（2014）铁民一初字第00060号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。**及其委托诉讼代理人**、沈安公司的委托诉讼代理人姜百军华强公司的委托诉讼代理人***、天成公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，**申请两名证人出庭作证。证

证人狄某出庭作证称：钱有联应该是（2012年）9月离开施工工地的，具体什么时间走的不清楚。“工程量的核对和计算到年底是我做的。钱有联以前没有计算过工程量，只有年底完成时才和甲方核对。”狄某来工地时，工程处于“不是四层就是五层”的状况。并称当时的包工头“是**，是**聘请我来的。”

证人**出庭作证称：“我是做五金料的，在2012年6月和7月份期间通过朋友认识**并签订合同。讲6层给钱，现在一直没有给钱。**打电话，我给送货，送到货后收到货的有签字，最后刘丽签字。供货大约半年时间，200多万元。12、13、24号楼都送给货物。”并说其与**有合同，货款向**索要。

开原市人民法院（2016）辽1282民初1848号判决书认定辛某与**签订了《采购材料合同书》，约定由辛某向**供应五金、电料、木料、水暖管件等建筑材料，用于**承包建设的“馨萱兰苑”小区12#、13#、24#楼。

本院认为：首先，证人狄某所述的钱有联离开施工工地的时间是2012年的9月份、钱有联施工的进度“不是四层就是五层”、包工头“是**”等情况，以及证人**所述的其所供货物是由**催要、由**接收、货款向***要等情况，与一审期间钱有联的证言内容不符，且钱有联未出庭作证，一审采信该证人证言程序存在瑕疵。因此，一审判决依据钱有联的证言认定沈安公司是实际施工人的事实，依据不足。

其次，虽然钱有联与**签订了《劳务分包协议》，但是沈安公司并没有提供其实际履行合同的证据，相反**在一审期间提交了支付工人工资的工资表、购买材料等的相关凭据，二审期间**又提交了开原市人民法院（2016）辽1282民初1848号民事判决书，用以证明**是案涉24号楼的实际施工人，致一审判决认定沈安公司对24号楼进行了施工，依据不足，事实不清。

另外，沈安公司提交的《开原市“馨萱兰苑”24号楼结算书》没有**和签这字或加盖华强公司的公章，不证明**或华强公司对其结算结果予以认可，且制作该结算书的时间为2012年11月，而二审证人狄某证明此时钱有联已经离开工地，该份结算书的真实性亦有待进一步审查确认。一审判决依据该份结算书认定沈安公司是实际施工人以及其实际施工的范围和工程量，依据亦显不足。

综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，裁定如下：

一、撤销铁岭市中级人民法院（2014）铁民一初字第00060号民事判决；

二、本案发回铁岭市中级人民法院重审。

**预交的二审案件受理费22,697元予以退回。

审判长谭弘

审判员***

审判员蒋策

二〇一八年九月五日

法官助理*妍

书记员***