辽宁省大连市中级人民法院
民事判决书
（2018）辽02民终8894号
上诉人（原审被告）：大连联盛建筑工程有限公司，住所地大连市沙河口区锦绣路47号6-8-9室。
法定代表人：冯帅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：***，女，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：大连傅禹集团有限公司，住所地大连市沙河口区星海广场A区10号1单元5层4号。
法定代表人：付梅，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：**、***，辽宁法大律师事务所律师。
原审被告：***，男，1962年8月23日生，汉族，住大连市西岗区。
上诉人大连联盛建筑工程有限公司（以下简称联盛公司）因与被上诉人大连傅禹集团有限公司（以下简称傅禹公司）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2017）辽0213民初3035号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
联盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回傅禹公司对联盛公司的一审诉请。事实和理由：一审判决法律适用和事实认定均存在错误。一、联盛公司与***之间不是工程挂靠关系，而是工程发包和承包关系，***从未使用联盛公司资质对外承揽工程，***自2000年初即开始承揽联盛公司及联盛公司的集团公司的工程，且其自身有工程挂靠单位，*德民出具的《承诺书》明确说明，***与联盛公司是工程承揽关系，联盛公司不欠付***工程款，***在承揽联盛公司及联盛公司其他关联公司的工程项目有以个人名义，也有用其他挂靠单位名义。二、傅禹公司提供的《御龙湾项目路防水工程合同》中加盖的”大连联盛建筑工程有限公司（一）”的印章明显不是联盛公司所使用的印章，联盛公司从未授权任何单位和个人使用标注为”大连联盛建筑工程有限公司（一）”的印章，该合同项下产生的全部合同权利义务不应由联盛公司承担。本案在***未到庭的情况下，傅禹公司提供的***所出具的有关工程造价和欠款金额的相关证据的真实性和客观性根本无法查证。三、***向联盛公司出具的《承诺书》和与联盛公司签订的《建筑工程协议》足以说明联盛公司与***之间为工程承揽关系，且工程款已全部结清。
傅禹公司辩称，服从一审判决。
***二审未予答辩。
傅禹公司向一审法院起诉请求：判令二被告支付工程款1,621,782.13元及自2015年8月31日起至实际给付之日的利息。
一审法院认定事实：2009年，原告与被告联盛公司签订《御龙湾项目防水工程合同》，合同约定：被告联盛公司将御龙湾6、7、9号楼地下室、卫生间、屋面（包工包料）和大连边防检查站干部住宅楼屋面、卫生间、阳台等防水工程发包给原告；合同采用施工单价，以实际发生面积为准（或按施工图预算）；原告垫款施工，工程款抵房；工程质量保证金为工程造价的5%，保证金留滞期为五年，自防水工程竣工验收合格之日起计算；另双方对工程验收、安全责任、违约责任等事项作出了约定。合同上加盖联盛公司印章和***签字。2015年5月28日，被告***为原告出具《联盛建筑工程款统计》和《承诺书》，载明工程决算总值为1,631,782.13元，扣除5%的***81,589.10元，已付10,000元现金，尚欠1,540,193.03元。被告***承诺其于2015年8月30日前还款500,000元（可用房抵付，房价按市场时价计算），于2016年春节前还款700,000元（可用房抵付，房价按市场时价计算），余款340,000元于2016年4月30日前还清（可用房抵付，房价按市场时价计算），***81,589.10元经傅禹公司同意，可不用偿还。
2009年8月26日，联盛公司（甲方）与***（乙方）签订《建筑工程协议》，协议约定：”一、本协议仅限于乙方承建金州消防官兵住宅7、9号楼项目期间有效。...三、本协议有效期内，乙方对外签署的合同、协议和口头承诺等均为乙方单方行为，与甲方无关。四、乙方在承建施工期间内的一切质量与安全生产管理方面的工作由乙方负责，其责任与结果由乙方自行承担，甲方只负责监督管理工作。...甲方收取乙方实际工程总造价的1%作为管理费，税金乙方按规定缴纳，管理费在每次拨付工程款时相应扣除”。
一审法院认为：原告与被告联盛建筑之间签订的《御龙湾项目防水工程合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应为合法有效，双方应按约定履行各自义务。被告联盛公司以印章不符为由否认该合同效力，其质证意见不成立。理由是，一、综合全案证据，足以认定原告对案涉工程进行了实际施工，且施工内容与合同约定基本一致；二、从被告联盛公司提供的《建筑工程协议》分析，被告***以联盛公司的名义和资质独立从事施工活动，联盛公司不参与工程施工，不承担质量安全生产管理责任，只收取管理费，上述约定符合挂靠施工的行为特征，被告提供的***出具的《承诺书》也自认与联盛公司属于挂靠关系。挂靠人***对外使用被挂靠人联盛公司的印章与联盛公司自用印章不一致在挂靠关系中并不鲜见，不能仅凭印章不符就否定该合同的书证效力，故其质证意见，不予采纳。现原告已按约定完成工程施工，且案涉工程已交付使用，原告依据被告***出具的承诺书所确认的工程款数额主张权利，应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。因挂靠施工违反法律强制性规定，挂靠人与被挂靠人均为明知，二者对此均有过错，因此原告要求被告联盛公司与***承担连带给付责任，于法有据，予以支持。原告提起本次诉讼时，质保期已届满，***应予返还。被告***应按其承诺的还款日期之次日起承担逾期还款利息。被告***经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见，应视为其自愿放弃抗辩权利。
一审法院判决：一、被告****判决生效后十日内给付原告大连傅禹集团有限公司工程款1,621,782.13元及利息（利息计算方法：分别自2015年8月31日起以500,000元为基数、自2016年2月8日起以700,000元为基数、自2016年5月1日起以421,782.13元为基数，均按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至工程款付清之日止）;二、被告大连联盛建筑工程有限公司对上述工程欠款承担连带给付责任；如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费20,200元（含案件受理费19,400元、公告费800元，原告已预交），由被告***与被告大连联盛建筑工程有限公司共同负担。
本院经审理查明：一审法院认定事实中除”2009年，原告与被告联盛公司签订《御龙湾项目防水工程合同》，合同约定：被告联盛公司将御龙湾6、7、9号楼地下室、卫生间、屋面（包工包料）和大连边防检查站干部住宅楼屋面、卫生间、阳台等防水工程发包给原告；合同采用施工单价，以实际发生面积为准（或按施工图预算）；原告垫款施工，工程款抵房；工程质量保证金为工程造价的5%，保证金留滞期为五年，自防水工程竣工验收合格之日起计算；另双方对工程验收、安全责任、违约责任等事项作出了约定。合同上加盖联盛公司印章和***签字”外的其他事实属实。
本院补充查明：2009年，傅禹公司与***签订《御龙湾项目防水工程合同》，合同约定：***将御龙湾6、7、9号楼地下室、卫生间、屋面（包工包料）和大连边防检查站干部住宅楼屋面、卫生间、阳台等防水工程发包给傅禹公司；合同采用施工单价，以实际发生面积为准（或按施工图预算）；傅禹公司垫款施工，工程款抵房；工程质量保证金为工程造价的5%，保证金留滞期为五年，自防水工程竣工验收合格之日起计算；另双方对工程验收、安全责任、违约责任等事项作出了约定。合同上加盖”大连联盛建筑工程有限公司（1）”字样的印章和***签字。
二审期间，联盛公司提交了其2005年末工商档案中存档印章为”大连联盛建筑工程有限公司”。
本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。综合联盛公司与傅禹公司的诉辩主张，本案争议焦点为联盛公司是否应对***欠付傅禹公司工程款及利息承担连带给付责任。对此，本院认为，傅禹公司与***签订的《御龙湾项目防水工程合同》加盖印章为”大连联盛建筑工程有限公司（1）”。联盛公司提交了其2005年末工商档案中存档印章为”大连联盛建筑工程有限公司”。傅禹公司未提交证据证明”大连联盛建筑工程有限公司（1）”为联盛公司备案印章，傅禹公司亦未能提交证据证明”大连联盛建筑工程有限公司（1）”为联盛公司实际使用的印章。故应认定系***与傅禹公司达成的《御龙湾项目防水工程合同》，系***分包案涉工程给傅禹公司。又因系***出具的《联盛建筑工程款统计》和《承诺书》，确认了***欠付傅禹公司工程款数额及还款计划，且***在《承诺书》中再次确认该债务为***个人欠付傅禹公司的债务。此外，傅禹公司主张因联盛公司为***挂靠单位或联盛公司违法转包工程给***，联盛公司就应承担连带付款责任，无法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市金州区人民法院（2017）辽0213民初3035号民事判决第一项；
二、撤销大连市金州区人民法院（2017）辽0213民初3035号民事判决第二项；
三、驳回大连傅禹集团有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19,400元、公告费800元，合计20,200元（大连傅禹集团有限公司预交），由***负担；二审案件受理费19,400元、公告费700元，合计20,100元（大连联盛建筑工程有限公司预交），由***负担。
本判决为终审判决。
审判长*******
审判员吕瑛
审判员张钱
二〇一八年十二月三日
书记员***