某某、天津市政发水暖安装有限公司劳动争议民事二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津01民终5420号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年8月17日出生，汉族，天津市津南区政府明喆物业公司维修工，住天津市津南区。

被上诉人（原审被告）：天津市政发水暖安装有限公司（原天津市发达水暖安装有限公司），住所地天津市武清区东马圈镇工业区。

法定代表人：陈书岐，董事长。

委托诉讼代理人：孙彧，天津亚润律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人天津市政发水暖安装有限公司（以下简称政发水暖公司）劳动争议一案，不服天津市武清区人民法院(2021)津0114民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人政发水暖公司的委托诉讼代理人孙彧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审法院判决，支持上诉人一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误,根据上诉人提供的证据能够证明，上诉人工作时间为上24小时、休48小时,存在加班的事实,被上诉人存在未支付加班费的事实,被上诉人在一审的辩称没有任何事实及法律依据。被上诉人违法解除劳动关系,依法应当支付违法解除劳动关系赔偿金。关于失业保险金损失,上诉人所提诉请是因被上诉人未给上诉人办理领取失业金的损失,并非未缴纳失业险损失。为此上诉人认为一审判决认定事实不清,适用法律错误。为此上诉人依法提起上诉,请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

政发水暖公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审法院判决。事实和理由：上诉人确实没有加班，不应向其支付加班的相应费用，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告支付原告2017年4月1日至2018年10月31日延时加班费81717元、2017年4月1日至2018年10月31日节假日加班费2,758元；2．请求依法判令被告支付解除劳动合同经济补偿金7,500元；3．诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告认可原告陈述的入职时间、工作岗位、工作地点、工资发放形式，认可原告离职前12个月的平均工资为2,500元，认可双方于2020年1月16日解除劳动关系，是原告自动离职，不认可原告存在延时加班及节假日加班的情形。不同意原告全部诉讼请求。1.关于双方劳动仲裁情况：2020年1月21日，原告因延时加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假工资、失业保险金损失、冬季取暖补贴、防暑降温费、解除劳动合同经济补偿金事宜，向天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。该仲裁委员会于2020年4月30日分别作出津武劳人仲裁字［2020］第136-1号、第136-2号仲裁裁决书，第136-1号裁决：被申请人（本案被告，下同）在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人（本案原告，下同）2019年1月21日至2019年12月31日带薪年休假工资919.54元，其他仲裁请求另行处理。被告认可该仲裁裁决，原告不服该仲裁裁决向法院提起诉讼，后又自愿撤诉。第136-2号裁决：一、被申请人在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人2019年1月21日至3月15日及2019年11月15日至2019年12月31日冬季取暖补贴279.63元。二、被申请人在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人2019年防暑降温费704.4元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。被告认可该仲裁结果，原告认可该仲裁裁决的第一、二项，不服其他仲裁裁决，诉至法院。

2.关于双方劳动关系解除的事实认定，对于双方劳动关系解除的时间，双方均认可是2020年1月16日，原告认为是被告违法解除劳动关系，被告主张是原告自行离职，但双方就其主张均未举证证明。原告认可其在工作中存在脱去衣服躺在椅子上睡觉的情形，且事发当天被告方相关人员即电话告知其不用到公司上班了，其本人亦同意，且其认可此后即未到公司上班，上述情形符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的情形，故法院认定双方为协商一致解除劳动关系。

3.关于原告在2017年4月1日至2018年10月31日期间是否存在延时及法定节假日加班的事实认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告要求被告支付2017年4月1日至2018年10月31日期间延时加班费及法定节假日加班费，被告不认可原告存在加班的事实，故原告应对其在2017年4月1日至2018年10月31日期间延时加班及法定节假日加班的事实承担举证责任。原告为证明其主张，提交了自己记录的在被告处工作时间情况、南开大学津南校区锅炉房锅炉运行日志29页复印件、案外人白宝林（被告处另一员工）与被告方相关人员田部长（具体名字不知道）于2020年11月17日的通话录音。关于原告提交的自己记录的在被告处工作时间情况，该证据为原告单方记录，被告对此不予认可，故对该证据的效力法院不予采信。关于原告提交的南开大学津南校区锅炉房锅炉运行日志29页复印件，该日志是自2018年6月1日至2018年6月29日的日志，每页都是0点到22点的每隔2小时炉水温度等的记录，该日志共出现过包括原告在内5人的签名，每页有两至三人的签名，签名人员不规律，人数不固定，其中15天有原告签名，该日志没有被告方人员的签名确认，也没有该学校人员的签字，被告对此不予认可，故法院无法认定该日志的真实性，且该日志只有29天的记录，其并非考勤记录，亦无法证明原告在2017年4月1日至2018年10月31日期间存在延时及法定节假日加班的事实，故对该日志的证明力法院不予认定。关于原告提交的案外人白宝林与被告方相关人员田部长于2020年11月17日的通话录音，根据双方陈述内容亦不足以证明原告在2017年4月1日至2018年10月31日期间存在延时及法定节假日加班的事实，故对该录音的证明力法院不予认定，原告亦未举证证明被告掌握加班事实存在的证据。故法院对原告在2017年4月1日至2018年10月31日期间存在延时及法定节假日加班的事实不予认定。

一审法院认为，本案的争议焦点是原告的各项诉讼请求是否应得到支持的问题。关于原告主张的2017年4月1日至2018年10月31日延时加班费及法定节假日加班费，结合法院认定的事实，原告所举证据不能证明其在2017年4月1日至2018年10月31日期间存在延时及法定节假日加班的事实，故原告该项诉讼请求，依据不足，法院不予支持。关于经济补偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”本案中，法院认定原、被告双方为协商一致解除劳动合同，符合上述法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故被告应向原告支付经济补偿。结合原、被告双方认可的原告入职、离职时间，原告在被告处的工作年限为3年零2个月，原告离职前12个月平均工资为2,500元，按每月2,500元主张3个月的济补偿金7,500元，未超出合理范围，对此法院予以尊重。故对原告的该项诉讼请求，法院予以支持。

关于原告仲裁请求的冬季取暖补贴、防暑降温费，原、被告双方均认可仲裁裁决结果，法院在判决主文中一并予以列明。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：“一、天津市政发水暖安装有限公司给付***解除劳动合同经济补偿金7,500元；二、天津市政发水暖安装有限公司给付***2019年1月21日至3月15日及2019年11月15日至2019年12月31日冬季取暖补贴279.63元；三、天津市政发水暖安装有限公司给付***2019年防暑降温费704.4元；上述一至三项合计，天津市政发水暖安装有限公司给***共计8,484.03元。上述应履行款于本判决生效后3日内付清（划至***原工资卡账户）；四、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由天津市政发水暖安装有限公司负担。”

二审中，各方当事人均没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。上诉人对其主张存在加班的事实负有举证责任，因上诉人提交的相关证据不能证明其主张的加班事实成立，故一审法院对其加班费的主张不予支持无误。

上诉人对一审法院认定被上诉人给付其冬季取暖补贴、防暑降温费无异议，本院予以确认。

上诉人在一审诉讼中对其关于赔偿失业保险金损失的诉讼请求明确表示放弃，不再主张，一审法院对上诉人放弃诉讼请求的行为予以尊重，未就该项诉讼请求进行审理裁判正确。二审诉讼中，上诉人再次提出该项诉求，超出了一审诉讼请求范畴，本院对该项诉求不予支持。

一审诉讼中，上诉人明确提出变更诉讼请求，由政发水暖公司给付其经济补偿金7500元，一审结合当事人的诉讼请求及查明的相关事实，认定双方当事人协商一致解除劳动合同，依据法律规定，确认被上诉人向上诉人给付经济补偿金符合法律规定。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘应红

审判员　　纪曼丽

审判员　　闫　飞

二〇二一年八月二日

书记员　　史文芳

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……