杭州九鹰建材有限公司与汉鼎宇佑互联网股份有限公司（原汉鼎信息科技股份有限公司）买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事案件判决书

（2016）浙01民终7862号

上诉人杭州九鹰建材有限公司（以下简称九鹰公司）为与被上诉人汉鼎宇佑互联网股份有限公司（以下简称汉鼎公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初2392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月10日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

上诉人九鹰公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定的事实与客观事实严重不符，而且缺乏证据支持。第一、本案中，九鹰公司向一审法院提交的73份送货单的货物签收人分别为“蒋明军”、“陈梦”、“汪尚彬”、“李方院”、“许利平”五人，货值合人民币计1796815.1元。一审法院仅凭汉鼎公司自认的蒋明军、陈梦两人的签收送货单，草率认定九鹰公司仅发货了蒋明军、陈梦两人签收的货物，着实不妥。首先，一审法院认定汉鼎公司支付给九鹰公司货款127万元，定金5万元，而九鹰公司仅提供了127万元的货物，且开具了相应的增值税发票，但并未到每50万元货物时一个支付节点的第三个节点，即150万元的节点，从而认定付款条件未成就。显然，一审法院虽然并未认可九鹰公司提供了l79余万元的货物，但认可了九鹰公司提供了127万元的货物。但一审法院同时仅查明了陈梦、蒋明军签收的货物为九鹰公司提供给汉鼎公司，但并未对其他三个签收人签收的货物予以确认。而根据九鹰公司提供的证据，蒋明军签收的货物价值为191634.2元，陈梦签收的货物价值为268695.35元，合计仅为460329.55元。因此，有也只有一个解释，许利平必然是汉鼎公司的货物签收人，因为许利平签收的货物价值高达1237593元。如若否认许利平为汉鼎公司的货物签收人，就与一审法院认定的127万的供货价值存在着极大冲突。另一方面，根据销售发货单记载的内容和格式来看，包括存有争议的三位货物签收人在内的五个货物签收人签收的发货单格式完全一致，且发货单记载的产品玻璃规格也基本相符，能够与双方签订的玻璃购销合同书中记载的产品相印证，且五份销售发货单均是送往杭州这一地点，与汉鼎公司的工地完全一致。因此，九鹰公司有理由认为其他三个货物签收人签收的货物一样为汉鼎公司所签收。最后，《玻璃购销合同书补充协议》未对货物签收人有明确的约定，应该说是对合同条款内容存在着重大变更。同时，该份补充协议第二条第7款“供方和汉鼎所签玻璃供销合同如与本协议有差异的，以本协议为准”的约定也可以看出，补充协议根据发送货的实际情况，不再对货物签收人有着明确的约定。故并不能以不是合同约定的签收人而否认送货的真实存在。在九鹰公司已经提供了相应的发货数量及价值的情况下，根据民诉法的相关规定，汉鼎公司应举证证明以上三人所签收的货物并不在汉鼎公司工地，否则理应承担相应的不利后果。综上，一审法院在未查明本案事实及分析本案证据的情况下，仅认定了陈梦、蒋明军两人为汉鼎公司的货物签收人错误。第二，一审法院认定九鹰公司申请付款的条件未成就，与事实不符。如前所述，九鹰公司实际已经发货了179余万元，远超了第三个50万元的付款节点，汉鼎公司逾期付款并违约的事实显而易见，理应支付剩余合同尾款，并承担相应的利息损失。二、原判决违反法定程序。原审法院不仅未就案涉工程的工程量（玻璃提供）进行专门的鉴定，也未就相关鉴定问题向双方进行释明。本案中，九鹰公司实际交付的货物总量是本案的争议焦点，直接决定了九鹰公司与汉鼎公司各自的相关诉请是否能够得到支持，故原审法院理应对工程量问题进行查明，委托具有资质的第三方专业机构进行鉴定，而不是凭借推断、假设去认定。《民事诉讼法》第七十六条规定，“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。本案中，虽然原审法院也要求九鹰公司与汉鼎公司就供货总量问题各自进行举证，但无奈双方均没有提供具有绝对优势的证据，从而造成了送货总量无法凭借案涉证据得以查明的客观情况。显然，九鹰公司实际完成的供货总量应当属于法院认为需要鉴定的情形。另一方面，从九鹰公司提供的证据来看，九鹰公司提供给汉鼎公司的每一块玻璃上均印有工厂代码，如工厂代码：E002261。据此查明九鹰公司供了多少玻璃给汉鼎公司并不存有任何的障碍。原审法院未主动指定鉴定机构鉴定供货量，甚至没有主动向双方释明供货总量鉴定的相关问题，在判决书主文中，对供货总量这个核心争议问题，都没有任何的解释和说明错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判并判令由汉鼎公司承担一、二审诉讼费用。

被上诉人汉鼎公司未在法定期限内向本院提交书面答辩状，但在审理中答辩称：一、九鹰公司称的收货人问题，一审中汉鼎公司明确认可了陈梦、蒋明军的收货有权限。就九鹰公司提及的其他收货人，一审法院也给予对方时间搜集证据，但九鹰公司未能提供证据。九鹰公司只提交了46万元的收货单，汉鼎公司认可了127万元货物的到货事实，也是想解决问题。至于九鹰公司主张的发货单的内容格式类似，送货地点是之江路交叉口，以此推定送货送到汉鼎公司工地，汉鼎公司认为，发货单是九鹰公司制作的当然格式一致，且该收货点只是一个大致概念，由此推定汉鼎公司收到货物。二、补充协议是对原协议没有列明的内容进行补充或者变更，没有变更的内容则不会在补充协议中体现。该补充协议不能说明双方对收货人有变更，关于收货人的约定应以原协议为准。三、双方约定货款每到50万元作为支付节点，同时九鹰公司需要先向汉鼎公司开具发票，但事实上九鹰公司至今只开具了127万元的发票，说明九鹰公司也只认可应开具发票的付款金额为127万元。四、本案买卖合同的单价以及数量都是可以明确的，唯一可以鉴定的是玻璃质量，一审玻璃生产商证实九鹰公司送货的是德容玻璃公司出厂的玻璃，不是合同约定的江苏公司生产，汉鼎公司保留申请鉴定德容公司玻璃生产单价的权利。对于九鹰公司鉴定工程供货数量的申请，汉鼎公司认为没有必要，通过鉴定工程量是不能证明送货量的。即使要鉴定也应当是一审中申请鉴定的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人九鹰公司向本院提交证人证言一份，欲证明本案送货事实。被上诉人未向本院提交新的证据，对上诉人九鹰公司提交的证据的真实性、合法性、关联性均有异议。对上诉人九鹰公司提交的证据，本院认证如下：该证据不足以证明九鹰公司的欲证事实，对其证明效力，本院不予认定。

原审法院审理查明：2014年8月7日，汉鼎公司与九鹰公司签订《玻璃购销合同书》1份，约定：由九鹰公司提供“杭政储出[2008]33号地块商业金融用房项目”幕墙工程所需配置玻璃，暂定总价2167125元，结算时按实际数量计算总价，汉鼎公司委派陈梦为定作物验收人并现场签收，汉鼎公司提供的图纸、技术资料必须经陈梦签字确认后方可加工生产，否则由此引致的损失由九鹰公司负责，本合同签订当日汉鼎公司向九鹰公司支付5万元作为定金，每货款到50万元时为一个支付节点，九鹰公司必须于付款前开足汉鼎公司要求的相应额度的材料发票向汉鼎公司申请付款，后期付款方式以此类推，定金在最后一批货款支付前打回到“杭政储出[2008]33号地块商业金融用房项目”指定账户。包装物汉鼎公司尽保管义务，九鹰公司定期回收。若九鹰公司不能按期按批次交货，超过三天后每日支付该批次货款的5‰作为违约金，违约金不超过总货款的1%。2014年8月12日，汉鼎公司与九鹰公司签订《玻璃购销合同补充协议》1份，合同对产品名称、品牌、规格、数量、价款进行了约定，并约定总货款2002125元，付款方式为定额、批次结算方式结算，该供销合同范围内货款均为九鹰公司先向汉鼎公司开具玻璃发票，汉鼎公司直接向九鹰公司支付玻璃款，超出合同范围玻璃结算款的金额打到郑香香账户。汉鼎公司当庭确认至2015年8月14日已收到九鹰公司货物127万元，并对陈梦、蒋明军签收的送货单予以确认。2015年8月11日，蒋明军在送货单上确认：（自备架）上期结有21只，今日4只，共计25只，自备架600元/个。2014年8月14日，汉鼎公司经邵奇杰账户向许文渊账户支付定金5万元。九鹰公司当庭确认汉鼎公司已支付货款127万元。2014年8月15日至2015年8月10日，九鹰公司向汉鼎公司开具发票共计1275760元。2015年9月7日，汉鼎公司向九鹰公司发出《催告函》，催告九鹰公司于2015年9月9日前送到工地交付项目部于2015年6月26日（异形45平方、常规328平方）、2015年3月27日（开启窗玻璃22平方）下单订购的玻璃。2015年9月8日，九鹰公司回函称：《催告函》已收悉，此批货物已定做完成，但鉴于汉鼎公司未按约足额付款，九鹰公司收到款项后当天予以送货至工地。2015年9月25日，汉鼎公司向九鹰公司发函解除双方签订的《玻璃购销合同书》。 原审法院审理认为：九鹰公司与汉鼎公司签订的《购销合同》、《补充协议》、《更改协议》均系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该院予以确定。就本诉部分，根据合同约定每货款到50万元时为一个支付节点，九鹰公司必须于付款前开具相应额度的发票后汉鼎公司申请付款。根据认定的事实，九鹰公司申请付款的条件尚未成就，故对其要求支付货款及利息的诉讼请求，该院不予支持。就25只自备架，汉鼎公司应予以返还。就反诉部分，经查，九鹰公司在汉鼎公司书面催告的情况下仍未按约送货，已构成严重违约，汉鼎公司解除合同于法有据，九鹰公司应承担相应的违约责任，根据合同约定九鹰公司应双倍返还定金10万元。就汉鼎公司主张其与第三方发生的违约金损失，经查，汉鼎公司未举证证明该损失已发生，亦未证明九鹰公司在签订合同时能预见该损失，故对该诉请该院不予支持。就汉鼎公司主张的因玻璃质量不合格所产生的损失，因其未提供相应证据证明玻璃料存在质量问题，故对该诉请该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、汉鼎信息科技股份有限公司于判决生效之日起十日内返还杭州九鹰建材有限公司自备架25只；二、驳回杭州九鹰建材有限公司其他诉讼请求；三、确认汉鼎信息科技股份有限公司与杭州九鹰建材有限公司签订于2014年8月7日的《玻璃购销合同书》解除；四、告杭州九鹰建材有限公司于判决生效之日起十日内双倍返还汉鼎信息科技股份有限公司定金10万元；五、驳回汉鼎信息科技股份有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币10131元，由杭州九鹰建材有限公司承担人民币10056元，汉鼎信息科技股份有限公司承担人民币175元；反诉案件受理费人民币6455元，由汉鼎信息科技股份有限公司承担人民币6367元，杭州九鹰建材有限公司承担人民币88元。

本院认为：当事人应对其主张充分举证，否则，应承担举证不能的不利后果。本案中，九鹰公司提交了73份送货单以证明其供货事实，其中记载了五位签收人员，但除汉鼎公司确认其签收人身份的蒋明军、陈梦以外，九鹰公司未能举证证明其他三位签收人员系汉鼎公司员工或者其签收行为可以代表汉鼎公司，结合双方在书面合同中先开具发票，后支付货款的约定，以及九鹰公司仅开具了1275760元发票，而汉鼎公司依据送货情况以及九鹰公司的开票情况已支付货款127万元的事实，原审法院认定九鹰公司向汉鼎公司主张其余货款的付款条件尚未成就并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人九鹰公司的上诉理由依据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

上诉人九鹰公司另申请就案涉幕墙项目工程已经完工的幕墙的玻璃数量进行鉴定。经审查，九鹰公司在一审中未提出鉴定申请，且该鉴定申请结果并不能证明九鹰公司对汉鼎公司的供货数量，不影响本案的实体处理结果，故本院未予准许。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9996元，由上诉人杭州九鹰建材有限公司负担。 本判决为终审判决。

审　判　长　　程雪原 审　判　员　　陈　剑 代理审判员　　张　蕊

书　记　员　　周　翔