庆阳讯通电子科技有限公司与庆阳市文化广播影视新闻出版局招标投标买卖合同纠纷申诉、申请民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2015)民申字第3140号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：庆阳讯通电子科技有限公司

法定代表人：张保华，该公司总经理。

被申请人（一审被告、反诉原告,二审被上诉人）：庆阳市文化广播影视新闻出版局。

法定代表人：李永洲，该局局长。

原审第三人：庆阳市人民政府采购中心。

负责人：曹世宁，该中心主任。

再审申请人庆阳讯通电子科技有限公司(以下简称讯通公司)因与被申请人庆阳市文化广播影视新闻出版局(以下简称文广局)、原审第三人庆阳市人民政府采购中心招投标买卖合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院(2014)甘民二终字第195号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

讯通公司申请再审称：原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。一、原判决认定“由于讯通公司对计算机软件著作权的理解不当，将授权许可使用人为他人的软件作为合同标的物交由文广局，属于履行客体错误”。原判决对该事实的认定缺乏证据证实，且适用法律错误。（一）原判决对计算机软件买卖中销售商提供的开放式许可协议的法律性质认识错误。开放式许可协议是微软公司对于那些大量购买其软件的用户所采用的一种灵活、批量授权的方式，许可证的法律性质不同于产权证。（二）原判决对计算机软件最终合法使用权人确定的过程不了解。软件的最终合法使用人根本就与开放式许可协议上填写的用户没有任何关系。（三）原判决错误将讯通公司提供给文广局的正版软件视为盗版软件，并错误认定该行为是侵犯计算机软件著作权的行为。讯通公司提供的软件是微软公司授权许可其代理商向社会合法销售的产品，不存在未经许可的问题，也不存在“超过许可范围商业使用”的事实。（四）讯通公司提供的软件开放式协议上所载明的甘肃庆阳理工中等专业学校不是软件的著作权人，而原判决将甘肃庆阳理工中等专业学校等同于著作权法以及《计算机软件保护条例》所规定的“计算机软件著作权人”，以此来判断讯通公司提供软件是侵权行为是错误的。（五）原判决认为文广局如果使用讯通公司提供的软件就构成侵权的结论违背软件使用权转让的基本原则和常理。（六）结合本案事实，软件开放式许可协议上所载明的甘肃庆阳理工中等专业学校始终就没有取得软件的所有权，文广局不可能侵犯其软件使用权。可见，合同不能履行完全是由文广局拒绝接收合同标的物的单方违约行为导致。

二、原判决审理程序违法、判决理由与判决结果相互矛盾，变相剥夺了讯通公司的诉讼权利。（一）原判决认定“只要讯通公司提供符合招标文件所列技术参数的任何产品分类，就应认定履行了合同义务”，但原判决在判断讯通公司是否适当履行了购销合同所约定的义务时，没有按此原则审查。主要表现：其一、讯通公司按约定期限供货，文广局未经安装调试就直接拒收软件。原审法院从未对讯通公司提供的软件进行安装验证，在此情况下，原审法院错误认定讯通公司不当履行合同。其二，根据原判决确定的以上原则，判断讯通公司是否按合同约定适当履行了义务与开放式许可协议所记载的名义购买人无关，而且双方签订的购销合同也没有约定讯通公司必须以文广局的名义购买软件。（二）审查申请人提交的软件是否符合招标文件所列技术参数是本案的争议焦点。讯通公司在二审阶段提交了密钥要求验证，二审法院在更换主办法官后未对讯通公司所交的证据进行审理，变相剥夺了讯通公司的诉讼权利。

本院认为：一、讯通公司与文广局签订软件采购合同，但其交付给文广局的软件的开放式许可协议载明的用户却是甘肃庆阳理工中等专业学校，如果文广局使用该软件，确有侵犯该软件著作权人著作权的风险。在这样的情况下，讯通公司有义务证明其交付的软件符合合同和法律要求，但讯通公司仅证明其提供的软件来源合法，未能提供充分证据证明文广局使用该软件已经过涉案软件著作权人授权许可。在讯通公司未能提供证据证明其交付的软件符合合同和法律要求的情况下，原判决认定其违约，不属于认定基本事实缺乏证据证明。

二、原判决从讯通公司提供软件的技术参数是否符合招标文件规定的条件、该软件是否已经授权给文广局使用两个方面审理本案。因讯通公司未提供证据证明该软件已经授权给文广局使用，原判决认定讯通公司准备交付的标的物不符合合同约定，并进而认定讯通公司违约，适用法律并无不当。即使密钥通过验证，也不能证明该软件已经授权给文广局使用，故讯通公司称“原判决审理程序违法、判决理由与判决结果相互矛盾，变相剥夺了讯通公司的诉讼权利”的理由也不成立。

综上，讯通公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回庆阳讯通电子科技有限公司的再审申请。

审　判　长　　刘崇理

代理审判员　　李玉林

代理审判员　　金丽娟

二〇一五年十二月十日

书　记　员　　孙亚菲

/