北京鑫兴元装饰工程有限责任公司上诉北京功成建筑拆除有限公司等装饰装修合同纠纷一案

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）京01民终5471号

上诉人（原审原告）:北京鑫兴元装饰工程有限责任公司，住所地**京市顺义区牛山地区**军营村。

法定代表人:刘增元，总经理。

委托代理人:宋军，北京市方舟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:北京功成建筑拆除有限，住所地**京市朝阳区朝阳路**号**座**06。

法定代表人:李胜友，董事长。

委托代理人:周超峰，男，1969年11月30日出生，该公司业务经理。

委托代理人:周正，男，1995年6月26日出生，该公司经理助理。

被上诉人（原审被告兼王素花之委托代理人）:魏国玉，男，1979年1月28日出生。

被上诉人（原审被告）:王素花，女，1953年12月29日出生。

上诉人北京鑫兴元装饰工程有限责任公司（以下简称鑫兴元公司）因与被上诉人北京功成建筑拆除有限公司（以下简称功成公司）、魏国玉、王素花装饰装修合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2016）京0107民初2541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，因符合民事诉讼法第一百六十九条第一款的规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

鑫兴元公司上诉请求：撤销一审法院判决，支持我方在一审时的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、在2011年6、7月上诉人与被上诉人功成公司达成口头协议，一审法院认定上诉人与个人达成协议是错误的；二、一审法院认定2010年4月合同及收据上功成公司公章为失效印章的认定是错误的；三、一审法院在未查清案件事实的情况下就以所谓的印章已经失效为由，否认上诉人与功成公司之间存在法律关系，该认定不正确；四、上诉人主张被上诉人存在主体欺骗、偷工减料、虚报数量的行为，这有生效判决及鉴定意见作为依据，所以上诉人要求撤销之前关于阳台加固的价格将变更23.8万元的意见要求合理、理由充分。五、上诉人与本案被上诉人均只是挂靠关系，不是转包关系。

功成公司辩称：不同意一审法院部分判决，但未提起上诉，不同意上诉人的上诉请求及理由。我方在一审时坚持认为公章是假的，不认可。付款的时间跨度为2年，我公司不承担责任，上诉人的主张与我公司无关。

魏国玉、王素花辩称：同意一审法院判决，不同意鑫兴元公司的上诉请求及理由。涉案活儿是鑫兴元公司转包我父亲魏井民，不是挂靠关系。鑫兴元公司与西城物业是门窗纠纷，不是土建。魏井民与鑫兴元公司之间有合同关系。收条上的公章不是我们盖的，签字也不是我们签的。

鑫兴元公司向一审法院起诉请求，1、判令功成公司、魏国玉、王素花向我公司退还多支付的阳台加固维修款349700元；2、判令被告赔偿我公司损失共计30013元；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：魏井民与王素花系夫妻关系，魏国玉系魏井民与王素花之子。魏井民于2015年4月23日去世。

2011年6、7月间，鑫兴元公司与魏井民口头约定：鑫兴元公司承包的8号楼阳台加固维修工程（其中还包括另外两栋楼的各一个阳台），由魏井民包工包料垫资对阳台进行加固维修施工，每个阳台加固维修款12000元，鑫兴元公司每个阳台提成25%，魏井民得9000元，鑫兴元公司得3000元。工程完成后，鑫兴元公司按约定提成25%后将部分阳台加固维修款587700元给付了魏井民及魏国玉。

庭审中，鑫兴元公司认可魏井民是实际施工人；魏国玉认可收到587700元；魏国玉对收据上魏井民的签字存疑，魏国玉表示收据不是魏井民提供，只认可2012年11月13日的收据为魏井民签字，不认可其他盖有功成公司印章收据上的签字，但不申请对魏井民的签字进行鉴定；功成公司表示魏井民所出具收据上功成公司的印章以及2010年合同上的印章均已失效；魏国玉同意承担鑫兴元公司对功成公司所追究的责任。

另查明:

（一）2010年，鑫兴元公司经理刘增元经人介绍与魏井民、魏国玉相识。2010年4月，魏井民以功成公司名义与鑫兴元公司就拆除门窗工程双方签过合作合同；

（二）2015年1月，鑫兴元公司作为承包人就本案诉争的阳台加固工程款与北京市西城区房屋土地经营管理中心物业管理中心在北京市西城区人民法院发生过诉讼。2015年11月25日，北京市西城区人民法院出具了（2015）西民初字第1533号民事判决书，部分支持了鑫兴元公司加固工程款的诉讼请求238000元，驳回了证据不足以证明其所主张部分工程款的诉讼请求。鑫兴元公司称（2015）西民初字第1533号民事判决书已履行完毕；

（三）2010年10月25日，功成公司工作人员周香莲将内容为：北京功成建筑拆除有限公司的印章丢失；2010年11月1日，功成公司在北京日报刊登了印章遗失声明；2010年11月4日，北京市公安局朝阳分局向功成公司出具了《刻制印章通知书》。

经法院释明，各方当事人均不申请对收据凭证上功成公司印章真伪进行鉴定。

涉诉加固维修的阳台已交付使用。

一审法院认定上述事实，有独生子女证明、印章遗失声明、收据、工地现场照片、（2015）顺民（商）初字第11429号民事判决书、（2015）西民初字第1533号民事判决书及当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，鑫兴元公司与魏井民于2011年6月间的口头约定为双方真实意思表示，内容不违反法律，行政法规的强制性规定，双方形成合法有效的合同关系，双方均应按照合同约定履行义务。涉诉加固维修的阳台已交付使用，鑫兴元公司应依照约定，按实际完成的工程量情况支付阳台维修款。现鑫兴元公司向功成公司及王素花、魏国玉主张退还多支付的阳台加固维修款349700元。

首先，鑫兴元公司与魏井民的约定，对阳台加固维修款提成25%后，支付了部分阳台加固维修款给魏井民。鑫兴元公司提交的证据未能证明魏井民存在偷工减料，弄虚作假，导致阳台加固维修工程款只有238000元的事实。鑫兴元公司提交的证据亦未能证明其多支付了加固维修款，退还多支付的阳台加固维修款349700元的主张，没有事实及法律依据，法院不予支持；

其次，诉讼中，功成公司已提交证据证明阳台加固维修款收据上功成公司印章已失效，而鑫兴元公司未能证明其与功成公司或功成公司与魏井民存在具体的法律关系，仅凭印章已失效的2010年4月鑫兴元公司与功成公司就有关于拆除门窗的合作合同及本案阳台加固维修款收据，坚持向功成公司主张权利，其主张没有事实和法律依据，法院不予支持；

第三，魏国玉、王素花同意承担鑫兴元公司对功成公司所追究的责任，法院不持异议；

第四，鑫兴元公司关于因为存在主体欺骗、施工存在偷工减料、虚报数量，如果不撤销显失公平，请求撤销一个阳台90**元，将阳台加固维修款金额变更为23.8万元的意见，没有事实及法律依据，法院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回北京鑫兴元装饰工程有限责任公司的诉讼请求。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有各方当事人在二审期间的的陈述在案佐证。

本院认为，鑫兴元公司与魏井民约定，对阳台加固维修款每个12000元，鑫兴元公司提成25%后，将剩余9000元款项支付魏井民。现涉诉加固维修的阳台已交付使用，鑫兴元公司也在施工过程中依照双方约定比例，按照完成工程量的情况给付了魏井民阳台加固维修款，现鑫兴元公司主张被上诉人存在主体欺骗、偷工减料、虚报数量的行为，要求撤销之前关于阳台加固的价格，变更为23.8万元，没有事实及法律依据，故其要求退还多支付的阳台加固维修款349700元的主张，本院不予支持。

关于鑫兴元公司主张涉诉加固维修的阳台是其与功成公司达成的协议，故功成公司应承担相应责任，但鑫兴元公司未能证明其与功成公司就涉诉加固维修的阳台存在合同关系，亦未能证明功成公司与魏井民存在具体的法律关系，故其主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，鑫兴元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费六千九百九十六元，由北京鑫兴元装饰工程有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　柳适思

审判员　　刘秋燕

审判员　　王爱红

二〇一六年十月十七日

书记员　　赵梦芸